Previamente a analizar la diversidad de precedentes judiciales y el debate doctrinario sobre la procedencia o no del lucro cesante cuando se litiga contra el Estado por un perjuicio provocado por su accionar legítimo, resulta oportuno destacar algunos conceptos trascendentes vinculados a esta especie de responsabilidad estatal.
En materia de responsabilidad civil los presupuestos de la responsabilidad son: antijuricidad, daño, factor de atribución y relación de causalidad.
Cuando estamos en presencia de actividad estatal lícita resultaría absurdo referirse al recaudo de antijuricidad en atención a que el Estado actúa habilitado por una norma jurídica. Tampoco es posible vislumbrar con claridad culpa, dolo, negligencia, etc. como factor de atribución.
Por ello nuestra atención debe concentrarse en las garantías constitucionales de igualdad e inviolabilidad de la propiedad, art. 16 y 17 CN respectivamente. Asimismo debe existir ausencia de deber jurídico de soportar el daño y relación de causalidad inmediata y exclusiva entre el obrar estatal y el daño sufrido por el ciudadano.
El art. 16 CN postula el principio de igualdad ante las cargas públicas. En atención a ello, la obligación de reparar el daño de parte del Estado tiene su origen en la alteración del principio de igualdad.
Es innegable que el Estado, en aras del interés general toma decisiones que pueden llegar a afectar a algún sector de la población. El problema surge cuando la carga que se impone excede la cuota normal de sacrificio que implica la vida en sociedad. En doctrina se conoce esta carga desproporcionada como sacrificio especial.
En referencia a la piedra angular de la responsabilidad estatal por su accionar legítimo, el alcance indemnizatorio por los daños provocados, cabe comenzar por considerar los matices de la jurisprudencia a lo largo de los años.
En el precedente “Sanchez Granel” (306:1409) la Corte determinó que la revocación del contrato de obra pública que unía a la empresa con la Dirección Nacional de Vialidad por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, en uso de una prerrogativa estatal, no releva al Estado de indemnizar los daños causados. Dicha reparación no puede limitarse al daño emergente, excluyendo el lucro cesante. Nuestro alto Tribunal define este rubro como las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas debida y estrictamente comprobadas.
Carrio, Belluscio y Petracchi coinciden en que si bien la Ley 13.064 (Obra pública) contiene normas que expresamente vedan la reparación por lucro cesante, los artículos de la Ley no se aplican al caso por tratarse de una revocación por oportunidad, mérito y conveniencia conf. Art. 18 LNPA. En atención a que el citado artículo omite mencionar el alcance de la indemnización corresponde admitir la concesión del lucro cesante en virtud de principio de integridad indemnizatorio.
La mayoría descarta la analogía con la expropiación en vistas que dicho instituto implica el dictado de una ley que declare la utilidad pública a efectos de limitar la garantía constitucional de propiedad.
La disidencia de Caballero y Fayt postula que en lo referente a la responsabilidad estatal corresponde regirse por normas de Derecho Público. La Ley de Obra Pública regula situaciones análogas al caso que se examina (art. 30, 38, 53, 54), limitando la reparación al daño emergente. Se remiten al Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados para argumentar que el lucro cesante no debe reconocerse al contratista, ya que lo contrario implicaría poner la actividad del Estado al servicio de intereses personales.
La CSJN modifica su postura en la causa “Motoronce” (312:659). Brevemente, los hechos del caso consisten en que la actora había sido autorizada mediante un Decreto de la Municipalidad de Buenos Aires a construir una estación de servicio y un edificio en el mismo predio. Poco tiempo después una ordenanza prohibió edificar viviendas sobre estaciones de servicio a fines de evitar incendios. Se intimó a Motoronce a vaciar los tanques de nafta y se clausuró la estación.
La Cámara hizo lugar a la ganancia dejada de percibir y la Municipalidad apeló ante la Corte por entender que la actividad lícita del Estado excluye el resarcimiento del lucro cesante.
Es menester leer con atención el Dictamen de la Procuradora Fiscal Reiriz debido a que la Corte hizo suyos los argumentos esbozados por esta.
En primer lugar son señaladas las diferencias entre el fallo “Sanchez Granel” por tratarse de una relación contractual y el caso bajo análisis involucrando el poder de policía de seguridad correspondiente a la Municipalidad por las actividades que se desarrollan en la Ciudad.
El fundamento normativo recae en el art. 18 LNPA. Ante la carencia explicativa de la norma sobre el alcance de la indemnización, Reiriz propone la aplicación analógica de la Ley Nacional de Expropiaciones 21.499 pues la solución debe encontrarse dentro del ámbito del Derecho Público y no en el régimen de responsabilidad previsto en el Código Civil.
La referida norma habilita la intromisión estatal en aras del interés público, salvaguardando a la vez el derecho de propiedad. El art. 10 Ley 21.499 estipula que no se pagará lucro cesante y que se tendrá en cuenta a efectos de indemnizar el valor objetivo del bien y los daños que sean una consecuencia directa e inmediata.
El sacrificio especial se compensa mediante el uso análogo de la Ley de Expropiación.
Petracchi disiente con el pronunciamiento de la mayoría, opinando que la indemnización debe ser plena siempre y cuando no estemos en presencia de fuerza mayor, un contrato o una ley que disponga lo contrario. El art. 18 LNPA funda la concesión del lucro cesante antes que su prohibición en virtud del principio de integridad indemnizatorio.
Asimismo critica la utilización analógica de la ley expropiatoria por implicar la restricción constitucional del derecho de propiedad mediante una ley retomando la misma argumentación jurídica que utilizó para fundamentar su voto en “Sanchez Granel”.
“Jucalán Forestal” (312:2266) se trata de un caso en el que un campo es inundado producto de obras realizadas por la Dirección de Hidráulica en miras de evitar inundaciones en centros poblados. En este fallo, aparece un interesante voto del Juez Bacqué que fija su posición frente a la generalidad de los casos pero a la vez da lugar al criterio circunstancial.
Bacqué comenta que cuando el Estado provoca un daño por causas de interés público, no parece justo que el particular que forma parte de la comunidad descargue contra ella los daños sufridos. En la mayoría de los casos, el hecho de no satisfacer la indemnización por lucro cesante es un signo de conciliación entre los derechos individuales y el interés público.
Sin embargo, destaca que el principio general de inadmisión del lucro cesante no debe ser aplicado mecánicamente, sin admitir excepciones y sin tener en cuenta las características particulares de cada caso. En ciertas ocasiones la exclusión del lucro cesante llevaría a un resultado claramente violatorio de la garantía constitucional de propiedad. Justamente en este caso omitir el reconocimiento del lucro cesante cuando la inundación privó al actor de la explotación agrícola-ganadera durante meses no resiste el menor análisis.
Resulta vital armonizar intereses públicos con la necesidad de evitar la destrucción del derecho de propiedad. Para ello es necesario analizar caso por caso sin prejuicios dogmáticos.
En el año 2005 la Corte ha cristalizado el criterio circunstancial en el fallo “El Jacaranda”.
La actora había recibido una licencia para explotar una radio en Paraná. Esa licencia fue revocada con posterioridad y ello originó el debate legal sobre la nulidad del acto administrativo que revocó la adjudicación de la radio y los daños y perjuicios.
No es ocioso resaltar el párrafo 9 que dice que la extensión del resarcimiento debe atender las características particulares de cada situación. No existe principio para limitarlo al daño emergente. No obstante lo dispuesto en el obiter dictum del fallo, debido a la escasez probatoria no se dio lugar al rubro lucro cesante.
Una nota aparte merece el voto de la Dra. Highton que regresa a la doctrina propuesta por Reiriz en “Motoronce”. Sostiene que se debe practicar analogía con la ley expropiatoria. Sostiene que la analogía civilista no es conveniente.
Cita a Marienhoff para explicar que en Derecho Público rigen criterios de justicia distributiva, a diferencia del Derecho Civil dónde rige la justicia conmutativa. Por ello recomienda evitar analogías civilistas.
Refuerza su posición citando el plexo normativo administrativo que restringe la extensión de la indemnización al daño emergente, descartando el lucro cesante (art. 10 Ley 21.499, art. 54 Ley 13.064, art. 26 Ley 25.344, art. 12 Dec. 1023/2001, etc.).
Recientemente, Highton sostuvo este punto de vista en su voto del precedente “Zonas Francas”.
La Corte en su composición actual (22/12/2009) ha reafirmado su posición doctrinaria de admisión del rubro lucro cesante en la causa “IMSA MICSA v. Estado Nacional”.
En doctrina, diversos autores opinan que es improcedente la indemnización integral en los casos en que el Estado obra con licitud. Cassagne critica a los civilistas que pretenden la unidad del derecho de daños sin considerar los matices existentes cuando el Estado provoca un perjuicio al administrado como consecuencia de su actuación conforme a la ley. Diferencia la justicia conmutativa de la justicia distributiva.
Marienhoff postula que la Ley Nacional de Expropiaciones resulta aplicable de manera directa y no por analogía. En su visión, es menester analizar origen y naturaleza del derecho lesionado para determinar la reparación. Si se trata de un derecho privado corresponde la indemnización integral y si estamos en presencia de un derecho público, la indemnización se restringirá solo al daño emergente.
Comadira, siguiendo las ideas de Marienhoff plantea la fuerza expansiva de los principios expropiatorios como solución al debate sobre la extensión de la indemnización.
Otro punto de vista es aportado por Guido Tawil. Frente al caso concreto, a falta de ley formal que prohíba indemnizar el lucro cesante, la reparación debe ser integral. Admitir lo contrario significaría vulnerar garantías constitucionales.
Coincido abiertamente con la postura de Tawil y con el criterio circunstancial establecido por la CSJN a partir del fallo “Jucalán”. Es imprescindible indagar en los hechos del caso concreto para determinar que clase de indemnización es procedente. A mi entender es la solución más justa y respetuosa de los principios de igualdad y propiedad tutelados por nuestra Carta Magna.
