Esta humilde reflexión representa un repaso por las principales escuelas de pensamiento del Derecho y a la vez un intento de crítica constructiva a Hans Kelsen, defensor de la escuela positivista y autor de “Teoría Pura del Derecho”. Obra perteneciente a la Filosofía del Derecho que resulta imposible evitar para cualquier estudiante que transita las primeras materias de la carrera de Abogacía.
El positivismo es una doctrina que se basa únicamente en la norma jurídica, en la ley escrita en el Derecho positivo. No le importa ningún otro aspecto como pueden ser la moral, las ideas o la política y resulta de vigencia obligatoria por su sola sanción legislativa.
Las ideas de Kelsen pueden representarse con la frase “la ley es la ley” debido a que según él hay que aplicarla sin importar que sea buena o mala, justa o injusta. Por el contrario, el Derecho Natural plantea un conjunto de reglas universales e inmutables fundadas en la naturaleza humana, en la voluntad de Dios y en la recta razón. Como decía Cicerón: “es la recta razón la que orienta a los hombres al bien y los aleja del mal”.
El Derecho Natural se traduce en grandes principios que resultan inmutables a lo largo de la historia. Para esta escuela de pensamiento el Derecho y la Moral no solo van de la mano sino que son inseparables.
Una norma va a ser justa cuando se adecue a la regla de la razón. Precisamente, Santo Tomás de Aquino, expositor de la ley natural, defendía la idea de que cuando una norma no era justa, no era ley. Ergo, la injusticia de la norma justificaría su desobediencia.
El iusnaturalismo contó también con la adhesión de Aristoteles, el filósofo del justo medio, cuyo ideal era una sociedad (POLITEIA) dónde no existan personas demasiado ricas ni demasiado pobres y dónde la propiedad privada estuviese bien distribuida. Para él las formas puras de gobierno son aquellas que están orientadas al bien común.
Por su parte, Kelsen como buen positivista, defiende a ultranza la codificación del Derecho dejando de lado las valoraciones morales que puedan existir en una sociedad. Entiendo que dicha filosofía se encuentra equivocada y por eso me animo a escribir esta teoría contaminada del derecho. ¿Por qué contaminada? Porque esa sería la palabra que utilizaría Kelsen para describir las pasiones, ideas y valores que estuvieran opuestos al derecho positivo de determinada época.
Resulta irónico que muchas veces los ideales preponderantes de una sociedad no se vean reflejados en las leyes en atención a que los representantes del pueblo son incapaces de ver más allá de la agenda que les impone el príncipe siendo indiferentes ante el bienestar general.
También puede acontecer que una norma provoque un enorme rechazo popular como ha ocurrido a lo largo de la historia con las rebeliones fiscales.
En efecto, el Derecho no es una ciencia puramente descriptiva y valorativamente neutra como afirma Kelsen. Al contrario, el Derecho, al ser creado por seres humanos y no por semidioses resulta estar contaminado de ideologías, prejuicios y reiteradas equivocaciones. Prueba de ello es la dinámica con la que se modifica la legislación y lo que hasta ayer parecía correcto hoy ya no sirve. Es dable resaltar que sendos cambios legislativos suelen estar motivados por conveniencia política del poder de turno.
A mayor abundamiento la ley no debe ser interpretada solo literalmente sino que es necesario conocer su espíritu, saber que es lo que la motiva para poder entenderla en su completitud.
El Derecho positivo debería derivarse del Derecho Natural. Pero ¿qué sucede cuando el Derecho positivo es arbitrario? ¿Debe ser desconocido como postula el iusnaturalismo?
Indubitablemente si existe una ley injusta, que afecta al bien común, debería ser cambiada por una ley que tutele el interés general. La desobediencia reiterada nos lleva a la indiferencia por el sistema de normas que rige a una sociedad, la anomia. Sobre esta penosa situación que aqueja hace largo tiempo a nuestra sociedad recomiendo la lectura de “Un país al margen de la ley” de Carlos Santiago Nino.
La falta de respeto por la ley no nos brinda libertad sino que nos convierte en esclavos del discrecionalismo absoluto dónde los derechos se convierten en una mera expresión de deseos.
Este artículo lo escribí en mi primer año de la Facultad. Ahora lo he modificado parcialmente de acuerdo algunos puntos de vista distintos que he adoptado. En ese momento me consideraba un iusnaturalista a ultranza e hiper crítico del positivismo.
En la actualidad me he convertido en un positivista. No es ocioso aclarar que mi concepción dista de manera considerable de entender al Derecho como una ciencia desprovista de juicios de valor tal como postula Kelsen.
Si pensara igual que este autor mi frase cabecera sería “prohibido pensar que ya todo esta escrito”. De nada sirve repetir fórmulas prefijadas sino creemos en ellas y no son respetadas en lo más mínimo. Sin embargo yo propongo que nos hagamos escuchar y cuando las leyes nos asfixien reclamemos ante el Parlamento a efectos de que las modifiquen o ante la Justicia a fin de que realice el control de constitucionalidad y legalidad sobre la norma. Para ello resulta imprescindible que recuperemos el respeto por la ley, que la conozcamos y la reivindiquemos. Caso contrario seguiremos alimentando la corrupción, el abuso de poder, la incertidumbre, la desconfianza e inseguridad entre otros males.
El respeto por la ley es la base para la reconstrucción de nuestra sociedad. Como dijo Mariano Moreno: “Si los pueblos no se ilustran, si no se vulgarizan sus derechos, si cada hombre no conoce lo que vale, lo que puede y lo que se le debe, nuevas ilusiones sucederán a las antigüas y luego de vacilar algún tiempo entre mil incertidumbres será tal vez nuestra suerte mudar de tiranos sin destruir la tiranía”.
El positivismo es una doctrina que se basa únicamente en la norma jurídica, en la ley escrita en el Derecho positivo. No le importa ningún otro aspecto como pueden ser la moral, las ideas o la política y resulta de vigencia obligatoria por su sola sanción legislativa.
Las ideas de Kelsen pueden representarse con la frase “la ley es la ley” debido a que según él hay que aplicarla sin importar que sea buena o mala, justa o injusta. Por el contrario, el Derecho Natural plantea un conjunto de reglas universales e inmutables fundadas en la naturaleza humana, en la voluntad de Dios y en la recta razón. Como decía Cicerón: “es la recta razón la que orienta a los hombres al bien y los aleja del mal”.
El Derecho Natural se traduce en grandes principios que resultan inmutables a lo largo de la historia. Para esta escuela de pensamiento el Derecho y la Moral no solo van de la mano sino que son inseparables.
Una norma va a ser justa cuando se adecue a la regla de la razón. Precisamente, Santo Tomás de Aquino, expositor de la ley natural, defendía la idea de que cuando una norma no era justa, no era ley. Ergo, la injusticia de la norma justificaría su desobediencia.
El iusnaturalismo contó también con la adhesión de Aristoteles, el filósofo del justo medio, cuyo ideal era una sociedad (POLITEIA) dónde no existan personas demasiado ricas ni demasiado pobres y dónde la propiedad privada estuviese bien distribuida. Para él las formas puras de gobierno son aquellas que están orientadas al bien común.
Por su parte, Kelsen como buen positivista, defiende a ultranza la codificación del Derecho dejando de lado las valoraciones morales que puedan existir en una sociedad. Entiendo que dicha filosofía se encuentra equivocada y por eso me animo a escribir esta teoría contaminada del derecho. ¿Por qué contaminada? Porque esa sería la palabra que utilizaría Kelsen para describir las pasiones, ideas y valores que estuvieran opuestos al derecho positivo de determinada época.
Resulta irónico que muchas veces los ideales preponderantes de una sociedad no se vean reflejados en las leyes en atención a que los representantes del pueblo son incapaces de ver más allá de la agenda que les impone el príncipe siendo indiferentes ante el bienestar general.
También puede acontecer que una norma provoque un enorme rechazo popular como ha ocurrido a lo largo de la historia con las rebeliones fiscales.
En efecto, el Derecho no es una ciencia puramente descriptiva y valorativamente neutra como afirma Kelsen. Al contrario, el Derecho, al ser creado por seres humanos y no por semidioses resulta estar contaminado de ideologías, prejuicios y reiteradas equivocaciones. Prueba de ello es la dinámica con la que se modifica la legislación y lo que hasta ayer parecía correcto hoy ya no sirve. Es dable resaltar que sendos cambios legislativos suelen estar motivados por conveniencia política del poder de turno.
A mayor abundamiento la ley no debe ser interpretada solo literalmente sino que es necesario conocer su espíritu, saber que es lo que la motiva para poder entenderla en su completitud.
El Derecho positivo debería derivarse del Derecho Natural. Pero ¿qué sucede cuando el Derecho positivo es arbitrario? ¿Debe ser desconocido como postula el iusnaturalismo?
Indubitablemente si existe una ley injusta, que afecta al bien común, debería ser cambiada por una ley que tutele el interés general. La desobediencia reiterada nos lleva a la indiferencia por el sistema de normas que rige a una sociedad, la anomia. Sobre esta penosa situación que aqueja hace largo tiempo a nuestra sociedad recomiendo la lectura de “Un país al margen de la ley” de Carlos Santiago Nino.
La falta de respeto por la ley no nos brinda libertad sino que nos convierte en esclavos del discrecionalismo absoluto dónde los derechos se convierten en una mera expresión de deseos.
Este artículo lo escribí en mi primer año de la Facultad. Ahora lo he modificado parcialmente de acuerdo algunos puntos de vista distintos que he adoptado. En ese momento me consideraba un iusnaturalista a ultranza e hiper crítico del positivismo.
En la actualidad me he convertido en un positivista. No es ocioso aclarar que mi concepción dista de manera considerable de entender al Derecho como una ciencia desprovista de juicios de valor tal como postula Kelsen.
Si pensara igual que este autor mi frase cabecera sería “prohibido pensar que ya todo esta escrito”. De nada sirve repetir fórmulas prefijadas sino creemos en ellas y no son respetadas en lo más mínimo. Sin embargo yo propongo que nos hagamos escuchar y cuando las leyes nos asfixien reclamemos ante el Parlamento a efectos de que las modifiquen o ante la Justicia a fin de que realice el control de constitucionalidad y legalidad sobre la norma. Para ello resulta imprescindible que recuperemos el respeto por la ley, que la conozcamos y la reivindiquemos. Caso contrario seguiremos alimentando la corrupción, el abuso de poder, la incertidumbre, la desconfianza e inseguridad entre otros males.
El respeto por la ley es la base para la reconstrucción de nuestra sociedad. Como dijo Mariano Moreno: “Si los pueblos no se ilustran, si no se vulgarizan sus derechos, si cada hombre no conoce lo que vale, lo que puede y lo que se le debe, nuevas ilusiones sucederán a las antigüas y luego de vacilar algún tiempo entre mil incertidumbres será tal vez nuestra suerte mudar de tiranos sin destruir la tiranía”.
