viernes, 24 de octubre de 2014

LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN AUDIOVISUAL FUERA DE CONTEXTO.

Por Cristian Fernández

I- Introducción. II- ¿Sustentabilidad o rentabilidad? Esa es la cuestión. III- Un atenuado control de razonabilidad. IV- Derechos de la audiencia. V-La LSCA en contexto y su inconstitucionalidad sobreviniente. VI- El obiter que debió ser holding. VII- La dimensión cultural. VIII- Licencias audiovisuales, proyecto comunicacional y confianza legítima. IX- Reflexiones finales.


I- Introducción.

Cuatro años después de que fuera sancionada la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (LSCA), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictó sentencia en la causa “Grupo Clarín y otros c/ Poder Ejecutivo s/ acción meramente declarativa” declarando constitucionales las regulaciones sobre la propiedad de medios y las licencias audiovisuales[1].
En uno de los fallos más extensos de su historia, nuestro Máximo Tribunal expuso a través de los votos de sus integrantes diferentes posturas en relación al control de razonabilidad, la libertad de expresión y la constitucionalidad o no de las restricciones previstas en la Ley 26.522.
El propósito de este comentario es analizar no sólo el voto de la mayoría[2] sino también algunas de las consideraciones que dan fundamento a la disidencia total[3] y a las disidencias parciales[4]. Para ello, centraremos nuestra mirada en la relación existente entre el derecho a la propiedad de los medios, su estructura económica y la libertad de expresión, y en los diferentes criterios empleados para ejercer el control de razonabilidad. Asimismo, no perderemos de vista los derechos de las audiencias de los medios de comunicación ni el contexto en el que fue sancionada, aplicada e implementada la nueva regulación audiovisual. Recorrido este camino, expondremos nuestras conclusiones.

II-¿Sustentabilidad o rentabilidad? Esa es la cuestión.

Nuestro Máximo Tribunal considera que las restricciones establecidas por la LSCA no implican un perjuicio para la sustentabilidad económica u operativa de las empresas que componen al grupo multimedios actor[5]. No obstante ello, reconoce que las mismas podrían significar una disminución en la rentabilidad empresarial.
Para efectuar esta afirmación, la Corte considera que el perito económico sostuvo que la ley afectaba la sustentabilidad económica del Grupo Clarín sobre una mera base dogmática que no fue debidamente fundada. Desde esta perspectiva, y con cita del dictamen pericial económico, el voto de la mayoría relativiza los efectos negativos del impacto que provocarían los límites de 24 licencias o el 35% de la cuota de mercado. Así, enfatiza que, frente a la reducción de la rentabilidad, el Grupo actor podría ajustar algunas variables “tales como prescindir de empleados en las regiones en las que dejaría de operar, incrementar los precios del servicio y reducir las inversiones de capital en forma proporcional a la disminución del tamaño de la empresa”[6]. Desde luego que tal conclusión no contempla los derechos de los trabajadores del Grupo actor ni de los usuarios que verían incrementados los precios del servicio.

Si bien la Corte reconoce que la modificación al régimen de licencias audiovisuales podría afectar las economías de escala del multimedios, significando un incremento de costos, reducción de ingresos, efectos negativos sobre el acceso al mercado de capitales y pérdidas en el valor patrimonial de la empresa, al mismo tiempo, rechaza que las restricciones puedan comprometer su sustentabilidad económica[7].

Resulta curioso que el Alto Tribunal centre su mirada en aquello que la pericia económica no dice en lugar de enfocar su atención en las conclusiones del experto[8]. También sorprende la evaluación de la prueba pericial en la instancia extraordinaria ya que ello entra en contradicción con la inveterada jurisprudencia del propio Tribunal que enseña que el recurso extraordinario federal no resulta idóneo para el análisis de hechos y pruebas[9]. La excepción a esta regla se da cuando estamos en presencia de una sentencia arbitraria. Sin embargo, dicha excepción no se aplica al caso en comentario ya que la sentencia de la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal no puede ser reputada arbitraria bajo ningún motivo. En efecto, los jueces de la Cámara han fundado sus votos en forma suficiente sin merecer ningún reproche, de parte de la Corte, por arbitrariedad de sentencia.
No encontramos explicación de por qué motivo nuestro Máximo Tribunal se introdujo en el análisis de las pericias económica y contable[10] sin mediar las circunstancias fijadas por la doctrina judicial para ello[11]. Lo cierto es que, a partir del referido análisis, decidió que la adecuación a la ley no pondría en riesgo la subsistencia del Grupo Clarín[12].

Al considerar que no se ha demostrado que el régimen de licencias afecte la sustentabilidad económica del actor, la Corte concluye que no hay lesión alguna al derecho a la libertad de expresión[13]. Precisamente por ello, los jueces descartan un estándar intenso para efectuar el control de razonabilidad[14] y sostienen que las eventuales pérdidas de rentabilidad no son desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la ley[15].

En suma, si la Corte no hubiera efectuado una lectura diferente de aquella practicada por la instancia anterior en relación a la prueba pericial, la lesión a la sustentabilidad económica del Grupo Clarín no hubiese sido puesta en discusión. En este escenario, en virtud de la vinculación instrumental entre el derecho a la propiedad de los medios y la libertad de expresión, la decisión final de la Corte podría haber sido distinta.
A efectos de imaginar ese fallo alternativo, podemos acudir a la disidencia de Fayt. Este Ministro pone de relieve la importancia de la estructura económica de la información ligando la idea de capacidad financiera con independencia informativa[16].
De su razonamiento se desprende la siguiente relación inversamente proporcional: a mayor inseguridad económica, menor actividad periodística[17]. En esta línea de pensamiento, las empresas periodísticas que cuentan con recursos financieros y técnicos pueden desarrollar su tarea sin condicionamientos externos[18] mientras que, en la reducción del número de lectores, la disminución de la publicidad privada y reducción o falta de publicidad oficial se encuentra el germen que provoca la destrucción de la libre circulación de la palabra[19].
Así las cosas, se plantea un dilema para las empresas de medios de comunicación: reivindicar su independencia a partir de la resistencia frente a una situación de agonía financiera o someterse al condicionamiento directo o indirecto de quienes poseen recursos económicos o ejercen el gobierno[20]. Desde luego que este dilema resulta perverso y los jueces deberían velar en todo momento porque las empresas de medios nunca debieran enfrentarlo. Eso es precisamente lo que hace Fayt en su voto disidente.

III- Un atenuado control de razonabilidad.
El voto de la mayoría se aparta del control de razonabilidad efectuado en la sentencia de Cámara, descartando un estándar de escrutinio intenso sobre las restricciones a la titularidad de medios de comunicación audiovisuales y el régimen de multiplicidad de licencias[21].
Recordemos que el fallo de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal consideró que las limitaciones a medios que no utilizan el espectro radioeléctrico, como sucede con el cable, son innecesarias pues no perturban dicho espectro. Éste sí debe ser regulado en atención a la escasez del mismo[22].
La sentencia previa a la intervención de la Corte también destacó que el Estado no había producido pruebas que justificasen la razonabilidad de las restricciones para los cables operadores[23]. De esta manera, efectuó un riguroso control de razonabilidad y concluyó que las citas de legislación extranjera sobre regulaciones similares (limitaciones a licencias o porcentaje de audiencia) resultaban insuficientes por sí solas para admitir la validez de la regulación audiovisual en juego. En efecto, explicó que era el Estado quien tenía la obligación de presentar estudios de mercado que permitieran comprender si las restricciones resultaban viables con la realidad del mercado audiovisual argentino[24].
En sentido contrario, el criterio mayoritario de los jueces de nuestro Máximo Tribunal indica que no corresponde presumir la inconstitucionalidad de las normas involucradas[25].

El control de razonabilidad practicado por la Corte Suprema halla su raíz argumental en el entendimiento de que en el caso se encuentra en juego una mera cuestión patrimonial[26]. Desde esta perspectiva, asistimos a un control atenuado que centra su mirada en la idoneidad de los medios escogidos por el legislador para alcanzar los fines propuestos por la norma[27]. Así, el voto de la mayoría limita el control sobre la regulación audiovisual a su mínima expresión al afirmar que el Tribunal no debe indagar si era imprescindible legislar al respecto o si existían medios alternativos idóneos que hubiesen provocado una menor restricción a los derechos en juego[28].  Todo ello, a fin de evitar el ingreso en un ámbito de discrecionalidad legislativa. En esta línea, los jueces eluden pronunciarse acerca de si la LSCA se trata de una norma obsoleta, si implica un avance o un retroceso para los medios audiovisuales y qué impacto tendrá en la calidad del servicio[29].
El pronunciamiento destaca que es atribución del Congreso elegir una política represiva o preventiva de posiciones dominantes en los medios de comunicación[30]
No desconocemos la jurisprudencia consolidada que enseña que los criterios de política legislativa ("oportunidad, mérito y conveniencia") no son revisables en sede judicial[31]. Al contrario, respetamos con convicción republicana el principio de división de poderes que determina que el Poder Judicial debe mantenerse dentro de la órbita de sus funciones, evitando inmiscuirse en cuestiones propias de otros poderes[32]. No obstante ello, dada la sensibilidad de la cuestión bajo tratamiento, resumida en la estrecha relación entre la propiedad de los medios de comunicación y la libertad de expresión, los jueces no debieron autolimitarse en el ejercicio del control de constitucionalidad.
La autolimitación señalada constituye un claro retroceso en materia de interpretación constitucional sobre libertad de expresión y de prensa, en particular.
Si bien los jueces reconocen que los fines de la ley podrían lograrse sin las restricciones previstas en el art. 45 LSCA respecto de los servicios audiovisuales que no utilizan espectro radioeléctrico, finalmente declaran que tal decisión corresponde al legislador, resultando irrevisable para ellos[33].
En su disidencia, Fayt destaca que la quintaesencia del art. 28 de la Constitución Nacional radica en haber fijado “los límites a la limitación legislativa de las libertades”[34]. También explica que el principio de relatividad de los derechos no se traduce en una “ilimitada e incontrolable potestad reglamentaria del órgano legislativo”[35]. Partiendo de estas premisas, asume una postura de control de razonabilidad de alta intensidad y enseña que no se deben sacrificar derechos para satisfacer finalidades que pueden ser obtenidas por otros medios menos lesivos[36].
El centro de gravedad del voto disidente radica en el análisis de la constitucionalidad del medio empleado para limitar los derechos que emanan de las licencias audiovisuales.
Fayt avanza más allá de los estándares tenues de control de razonabilidad (relación de causalidad y proporcionalidad entre medios y fines) para enfatizar que el medio elegido resulta inadmisible cuando suprime o hiere en forma sustancial otros bienes amparados por la misma estructura constitucional[37]. Una vez expuesta esta pauta interpretativa, el decano del Alto Tribunal, concluye que las restricciones previstas en el art. 45 LSCA respecto de los medios que no utilizan el espectro radioeléctrico son innecesarias[38]. Ello, en atención a que no perturban el uso y las reservas de frecuencias radioeléctricas[39].  Señala que existen alternativas menos restrictivas si acudimos a las regulaciones propias del derecho de la competencia y, por ende, decide que las restricciones impugnadas no son proporcionadas ni idóneas para lograr los objetivos trazados por la norma[40]. No olvidemos que la principal meta legislativa consistía en lograr la mayor pluralidad de voces para el debate democrático.
La disidencia parcial de Argibay se asienta en un escrutinio estricto sobre la implementación de la regulación audiovisual[41]. En esta dirección, enseña que las restricciones a la libertad de expresión deben considerarse inconstitucionales, a menos que quien las defienda “demuestre que ellas sirven a un fin estatal impostergable que no puede ser alcanzado por otra vía menos restrictiva”[42]. Así, ubica en cabeza del Estado Nacional la carga de la prueba y, con cita del caso “Ivcher Bronstein”[43] de la Corte Interamericana de Derechos Humanos introduce el principio de necesidad como pauta de control de razonabilidad de la LSCA[44]. En efecto, no alcanza que la restricción sea útil para la obtención de fines legítimos sino que debe ser necesaria para asegurar tales fines[45].
La recordada Ministra concluye que el esquema de limitaciones del art. 45 LSCA es válido pero las reglas adoptadas para hacerlo realidad no superan un examen estricto de constitucionalidad[46].    
Mientras la disidencia de Fayt reclama una razonable fundamentación de las restricciones a la titularidad de licencias por parte del titular de la potestad regulatoria[47] y la disidencia parcial de Argibay señala la contradicción de invocar una restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla[48], el voto de la mayoría se inclina por un control de constitucionalidad deferente del criterio del legislador. Esta última postura podría resultar peligrosa en caso de ser llevada al extremo ya que la exacerbada deferencia por la letra de la ley llevaría a la desaparición gradual del control de constitucionalidad por parte de los jueces.
El peligro latente consiste en consagrar la omnipotencia legislativa, en desmedro de la tutela judicial efectiva de los derechos constitucionales.

Para poder erigirse en custodios de los derechos de los habitantes de la república, los jueces deben ser mucho más que la boca que sólo pronuncia las palabras de la ley[49]. En rigor, los jueces deben interpretar la ley a la luz del texto constitucional, salvaguardando siempre su supremacía. Para ello, han recibido de parte del pueblo argentino, el legítimo mandato democrático para controlar la constitucionalidad de las leyes y actos de los otros poderes[50].
Estas consideraciones fueron expuestas por nuestro Máximo Tribunal apenas cuatro meses antes de dictar sentencia en el caso objeto de comentario, en lo que constituyó un verdadero hito jurídico- el caso “Rizzo” -. Allí, la Corte puso de relieve elementales lecciones del constitucionalismo como la legitimidad democrática del control de constitucionalidad, los límites a la omnipotencia del legislador y la estrecha relación entre la tutela de los derechos, las garantías fundamentales, la supremacía constitucional y la independencia e imparcialidad de los jueces. En ese fallo, el Máximo Tribunal citó, a modo de ejemplo, diferentes casos en los que fue defendida la supremacía constitucional mediante la declaración de inconstitucionalidad de normas provenientes del Congreso de la Nación, órgano representativo de la voluntad popular[51]. Se tratan de precedentes de trascendencia jurídica e institucional como “Sejean”, Itzcovich” y “Badaro”, entre otros.
No olvidamos que en el caso “Rizzo” se encontraba en juego el equilibro necesario que debe existir en el Consejo de la Magistratura entre la representación de los órganos políticos, elegidos en forma directa por el voto popular, y la representación por estamentos, ajena al sufragio universal, correspondiente a jueces, abogados de la matrícula federal y personas del ámbito académico y científico. Por ello, la Corte declaró la inconstitucionalidad de los artículos medulares de la reforma del Consejo, dejando sin efecto la convocatoria electoral prevista para la elección de sus miembros.
La llamada “Reforma Judicial” implicaba un serio peligro para el principio de división de funciones entre los diferentes departamentos que conforman el Estado y también para la independencia de los jueces. Elementos fundamentales de cualquier democracia[52]. Así las cosas, en un contexto de intenso conflicto de poderes, el  fallo de la Corte Suprema, en su carácter de último intérprete de la Constitución, vino a dejar un mensaje institucional clave sobre el rol contra hegemónico del Poder Judicial para la defensa de la república democrática.

Indudablemente, existen diferencias con el debate jurídico planteado en el caso “Clarín”. No obstante ello, consideramos que resultaba imperioso que el fallo objeto de comentario contuviese un mensaje institucional de similar vigor al emitido en el caso “Rizzo”. Ello, en virtud de que las restricciones previstas en la nueva regulación audiovisual representan un límite a las posibilidades de divulgación y, por ende, al derecho a expresarse libremente. Y esta libertad, tal como lo reconoce la propia Corte, constituye una precondición del sistema democrático[53].


IV- Derechos de la audiencia.
Durante la audiencia pública del 29 de agosto de 2013, la Dra. Gelli, letrada patrocinante del Grupo Clarín, puso en el centro del debate la afectación a los derechos de la audiencia que elige día a día los medios audiovisuales de la actora para informarse, entretenerse y conectarse a internet[54].
Consideramos que los derechos de la audiencia o derechos del público constituye una nueva voz para referirse a la dimensión social de la libertad de expresión[55].
Cuando se restringe de manera ilegal la libertad de expresión de un individuo, además del derecho de este, se está violando el derecho de todos a recibir informaciones e ideas[56]. En efecto, la libertad de expresión se trata de un derecho individual y colectivo, presentando una dimensión social en relación al intercambio de ideas y en la posibilidad de que esas ideas alcancen a la mayor cantidad de destinatarios[57].

El voto de la mayoría elude el análisis referido a los derechos del público que podrían verse comprometidos como resultado de la “desconcentración” de medios prevista en la LSCA. Ello, bajo el pretexto de que los eventuales perjuicios que la implementación de la de la ley pudiera producir respecto de personas distintas a las partes, como es el caso de usuarios y consumidores, resultan ajenos a la controversia planteada[58].
Así las cosas, merced a un argumento formal, la mayoría del Alto Tribunal omite pronunciarse sobre el impacto negativo que las restricciones a la titularidad de medios provocaría en las audiencias que se informan a través de los mismos. Para ello, acude a un control estricto de legitimación y al efecto inter-partes de la sentencia. En efecto, como los usuarios y consumidores de los medios del Grupo Clarín no son parte en el caso, la Corte considera que no corresponde expedirse sobre los efectos que el fallo pudiera tener sobre ellos. Tal postura evidencia una actitud indiferente frente a la dimensión social de la libertad de expresión. La misma no se encuentra en armonía con la jurisprudencia internacional ni con precedentes de la misma Corte.
Es menester recordar que nuestro Máximo Tribunal, como principio de interpretación constitucional, no puede prescindir de las consecuencias sociales de su decisión[59].
A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido que las dimensiones individual y social de la libertad de expresión deben ser garantizadas en forma simultánea[60].
En el caso “Clarín”, un control estricto de legitimación implica desviar la mirada de la dimensión social de la libertad de expresión y pareciera constituir una forma elegante de recurrir a la criticada doctrina de las "cuestiones políticas no justiciables" sin necesidad de invocarla.

En su disidencia parcial, Argibay se detiene en los derechos de las audiencias, cuando, con base en el principio de necesidad, explica que debe exigirse al Estado la prueba de que no se ha recortado la expresión de ideas respecto de la información que recibe el público más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos de la ley[61].
En su análisis de la cláusula de “desinversión” (art. 161 LSCA), Argibay considera que la misma no contempla ninguna flexibilidad en relación a las restricciones de acceso a los contenidos del Grupo actor[62]. En este entendimiento, concluye que la reducción en el número de licencias y de abonados tiene efectos restrictivos sobre las audiencias en su derecho de acceso a la información[63]. Estos efectos no se ven compensados por el hecho que el grupo empresario pueda seguir brindando servicios a otras personas en otras localidades pues cada vulneración debe ser considerada en sí misma, prevenida o reparada[64].

Recordemos que no se exige la acreditación de un daño o perjuicio para sustentar la acción declarativa sino que se persigue prevenir los efectos y alcances perjudiciales de la norma controvertida.

Maqueda, en su disidencia parcial, se refiere al “interés sustancial de la sociedad en su conjunto de mantener en el tiempo un sistema de medios robusto e independiente del poder político del momento[65]. En este orden de ideas, asegura que la asignación de licencias de radiodifusión tiene un impacto definitivo en el derecho colectivo a recibir ideas y opiniones diversas[66]

La disidencia de Fayt pone de relieve un dato singular que revela las carencias de la LSCA en relación a los derechos de las audiencias. Se trata del glosario de 45 definiciones de la norma que omite la de usuario[67]. El Decano de la Corte se muestra asombrado de que la Ley 26.522 no contenga un capítulo que se ocupe de regular los derechos de los usuarios, contemplados tan sólo por algunas normas dispersas[68]. Destaca que la norma parece estar más orientada hacia organismos (crea siete y cuatro registros) que a personas[69].
Entre sus consideraciones más relevantes, Fayt explica que las restricciones establecidas en el art. 45 LSCA constituyen una intromisión indebida en la libertad de elección de los usuarios de los servicios de cable y en su derecho a informarse. Ello, como consecuencia de la extinción forzada del vínculo contractual y voluntario de éstos con el Grupo actor[70].
Bajo el pretexto de protección al público, no puede impedirse a éste recibir información pues sustituir el juicio de la población por el de las autoridades constituye un paternalismo inconstitucional[71]. Coincidimos con esta interpretación ya que entendemos que es la que asegura una mayor protección a los derechos de las audiencias.


V-La LSCA en contexto y su inconstitucionalidad sobreviniente.
Argibay, en su disidencia parcial, señala que la LSCA fue sancionada en un contexto de conflicto entre el Grupo actor y el gobierno[72]. Se refiere a la relación conflictiva entre las partes como una de las “circunstancias singulares” que fortalecen su conclusión respecto de que el cese anticipado de licencias audiovisuales[73] restringe la libertad de expresión.[74]

La tensión y el enfrentamiento que caracterizaron a la relación entre el gobierno y el Grupo Clarín fueron de público y notorio conocimiento. A modo de ejemplo, podemos recordar el slogan “Clarín miente” repetido hasta el cansancio por voceros oficiales, el juicio ético a periodistas promovido por organizaciones cercanas al gobierno, la caducidad de la licencia de Fibertel[75] y la descalificación permanente a la que se han visto sometidos los medios y periodistas del Grupo actor desde el prime time de la TV Pública y por las declaraciones de funcionarios públicos.
Al margen de estas situaciones, el Poder Judicial pudo constatar de cerca la obsesión gubernamental con la controversia judicial que aquí se analiza en virtud de las presiones que recibió desde los círculos más altos del poder político. No olvidemos que en los días previos al dictado del fallo de la Cámara sobre la prórroga de la medida cautelar en favor del Grupo Clarín, en un acto inédito y preocupante para la buena salud del Estado de Derecho, el Poder Ejecutivo recusó masivamente a todos camaristas del Fuero Civil y Comercial Federal. Un día después, el 6 de diciembre de 2012, la Comisión Nacional de Protección de la Independencia Judicial, a través de las asociaciones que la integran (Junta Federal de Cortes, Asociación de Magistrados y Federación Argentina de la Magistratura) publicó un comunicado, expresando preocupación por la agresión a la que se vio sometida el Poder Judicial y exhortando al Poder Ejecutivo a respetar el art. 109 de la Constitución Nacional[76].

Tampoco podemos perder de vista que apenas tres días antes de la fecha de vencimiento de la medida cautelar que protegía las licencias del Grupo Clarín, fue publicada en el Boletín Oficial la ley que introdujo al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el polémico recurso extraordinario por salto de instancia (“per saltum”)[77]. Es dable destacar que dicha herramienta procesal fue debatida a toda prisa por los legisladores del oficialismo[78] y luego utilizada por el Estado Nacional para recurrir ante la Corte Suprema[79] salteando la instancia judicial previa y así, dejar en evidencia su intención desesperada de aplicar la LSCA al Grupo Clarín.

Retomando el voto disidente de Argibay, corresponde señalar que el clima de tensión entre las partes quedó registrado en el debate parlamentario de la ley[80] y en los informes producidos por la Relatoría Especial para la libertad de expresión sobre los años 2009, 2010 y 2011[81]. Previamente, la sentencia de la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal había reflejado que el control de constitucionalidad del art. 45 LSCA no podía prescindir del contexto general y de los fines invocados por el legislador[82]. A este criterio, se sumó el voto del Dr. Guarinoni, quién comentó que en muchas ocasiones las normas se tornan inconstitucionales a partir de ciertos hechos acaecidos con posterioridad a la sanción de la norma. Este magistrado puso énfasis en que las mismas normas que en nuestro país presentan contradicciones, en otras sociedades podrían ser consideradas en armonía con el texto constitucional. Por ello, consideró que la interpretación adecuada de la ley debía tener en miras las consecuencias que la norma tendría y, en particular, las circunstancias sociales en que esas normas serían aplicadas[83].

En este orden de ideas, Daniel Sabsay considera incorrecta la interpretación constitucional elegida por el voto mayoritario del Alto Tribunal. El reconocido jurista explica que la Corte debió tener en cuenta la ausencia de cumplimiento de los fines invocados por el legislador al sancionar la norma, la inexistencia de una ley que fije pautas objetivas para la distribución de la publicidad oficial y el mapa de medios subsidiados con fondos públicos bajo un sistema de premios y castigos según su línea editorial. Desde esta perspectiva y con cita del caso “Itzcovich”, Sabsay plantea que la LSCA debió ser considerada indefendible y, por ende, declarada la inconstitucionalidad sobreviniente de las restricciones a la propiedad cruzada de medios y a la multiplicidad de licencias[84].
Sin dudas, los fines de pluralidad de voces y democratización de la palabra invocados por la norma resultan loables y gozan de legitimidad constitucional. Sin embargo, cabe interrogarnos si aquellos fines fueron satisfechos e, incluso, si constituyeron los verdaderos motivos de la ley.

Mientras la autoridad de aplicación de la LSCA enfocaba toda su energía en aplicar la nueva regulación audiovisual al Grupo Clarín, la cláusula de desinversión no era aplicada a los restantes grupos de medios audiovisuales que, al no controvertir judicialmente la ley, consintieron su constitucionalidad. En un intento por justificar su omisión en la aplicación de la norma en cuestión, la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (AFSCA) dictó la Resolución 901/2012[85]. A través de dicha Resolución, cabe concluir que la autoridad de aplicación otorgó efectos erga omnes a la medida cautelar que protegía las licencias audiovisuales del Grupo Clarín. Ello, en virtud de que permitió a los grupos de medios que habían consentido la “desinversión”, presentar sus planes de adecuación a la ley hasta el 7 de diciembre de 2012, fecha en la que vencía el “plazo razonable” fijado para la vigencia de la tutela cautelar lograda por el multimedios actor.
De esta manera, la autoridad de aplicación desconoció el fallo de Corte Suprema de fecha 22 de mayo de 2012 en el que explicó con nitidez que el plazo para presentar los planes de adecuación había vencido el 28 de diciembre de 2011[86].

Con buen criterio, durante la audiencia pública celebrada el 29 de agosto de 2013, el Tribunal preguntó a los representantes del Estado Nacional: “¿Por qué dice que la ley de medios está suspendida hace cuatro años, cuando existe decisión de la Corte Suprema en el caso Thomas (del 15 de junio de 2010), que establece la plena vigencia de la ley? Los únicos artículos que están suspendidos son los cuestionados en este caso únicamente respecto del Grupo Clarín. ¿Por qué no se aplica la ley al resto de los grupos?”. Frente a tal interrogante, la demandada se limitó a contestar que la ley estaba siendo aplicada.
Estas circunstancias, nos ubican frente a un escenario de aplicación selectiva de la ley, en desmedro de los principios constitucionales y convencionales de igualdad y no discriminación, y que confirma nuestro peor temor: estamos en presencia de una ley con nombre y apellido[87].

En suma, el incumplimiento de los fines de la ley y su aplicación direccionada en un único sentido son las claves de bóveda para afirmar que la LSCA devino indefendible a la luz de los efectos de su aplicación.
No desconocemos que la declaración de inconstitucionalidad sobreviniente se trata de una alternativa excepcionalísima dentro de la excepcional declaración de inconstitucionalidad[88]. No obstante ello, calificada doctrina constitucional enseña que el método bajo análisis no es un invento de la Corte en el caso “Sejean” del año 1986 sino que ya con anterioridad la doctrina había admitido que una ley puede no ser inconstitucional al momento de entrar a regir y luego volverse contraria a la Constitución por inconstitucionalidad sobreviniente durante su aplicación a situaciones muy diferentes a las que concurrían a la época de su promulgación[89].

Al comentar el caso “Itzcovich”, Gelli explica en qué consiste el consecuencialismo como criterio de control de razonabilidad. Se trata precisamente de medir los efectos nocivos que la ley provoca[90]
La prestigiosa autora reconoce que no corresponde al Alto Tribunal examinar el acierto o conveniencia de una norma aunque sí puede y debe analizar si los medios empleados se adecúan o no a los fines buscados o si, por el contrario, consagran una manifiesta iniquidad[91].
Resulta necesario considerar no sólo el contexto de sanción de la norma sino también el de su aplicación a efectos de que pueda ser sometida a una prueba de verificación de su adaptación constitucional[92].

Si bien es cierto que sólo cinco años han transcurrido desde la sanción de la LSCA, el contexto social en el que fue debatida y luego aplicada y también omitida su aplicación, sumado al evidente incumplimiento de los fines perseguidos por la misma y las consecuencias nocivas que su aplicación depara para los derechos de las audiencias, nos lleva a concluir que la declaración de inconstitucionalidad sobreviniente resulta aplicable al caso “Clarín”. 


VI- El obiter que debió ser holding.

El considerando 74 del voto de la mayoría efectúa algunas precisiones a modo de obiter dictum. La Corte sostiene que su examen debe ceñirse a las cuestiones que le han sido propuestas y que constituyen el objeto del pleito, aclarando que si un punto específico no es sometido al conocimiento del Tribunal, éste no podrá expedirse al respecto[93]. Este criterio formalista y celoso de los planteos de los litigantes pareciera alejarse de la afirmación del mismo Tribunal que sostiene que no se encuentra limitado por los argumentos de las partes o del a quo, sino que debe realizar una declaración sobre el punto disputado[94].
Nuestro Máximo Tribunal dice que algunos de los planteos introducidos corresponden a la etapa de aplicación de la ley, no pudiendo ser dirimidos en este proceso. Tal afirmación implica cerrar los ojos frente al contexto social, a las circunstancias actuales y ver sólo la letra de la ley. No compartimos esa interpretación constitucional indiferente de la realidad en virtud de encontrarse en juego un valor trascendental para la vida democrática como lo es la libertad de expresión.

De las consideraciones presentadas como obiter se desprende una vez más la inconstitucionalidad sobreviniente de la LSCA. En efecto, la propia Corte reconoce que “todo lo que se ha dicho acerca de la ley y su propósito de lograr pluralidad y diversidad en los medios masivos de comunicación perdería sentido sin la existencia de políticas públicas transparentes en materia de publicidad oficial”.
Entendemos que el error de la Corte es plantear esta situación como hipotética cuando, en verdad, se trata de una realidad innegable. En esta dirección, es dable destacar que apenas tres meses antes del dictado del fallo “Clarín”, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal declaró la inconstitucionalidad de la conducta adoptada por la Jefatura de Gabinete de Ministros en relación a la distribución de publicidad oficial respecto de los medios audiovisuales de una de las empresas que forma parte del multimedios actor.
Cuatro meses después de dictado el fallo que aquí se comenta, el 11 de febrero de 2014, en el caso “Artear” la Corte Suprema confirmó ese fallo y los criterios constitucionales allí establecidos: 1) El Estado no puede manipular la publicidad dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. De esta manera, consolidó la doctrina judicial sentada en los casos “Río Negro” y “Perfil”.

En otra de sus consideraciones, la Corte señala que los fines de la LSCA no se cumplirían si los medios públicos se convirtieran en espacios al servicio de los intereses gubernamentales. Basta con sintonizar el prime time de la TV pública para detectar la ausencia de objetividad informativa, la defensa obsecuente de las políticas oficiales y la crítica furibunda a políticos, periodistas y medios de comunicación que disientan con el pensamiento oficialista. Tampoco debe perderse de vista como aquellos periodistas críticos que trabajaban para medios públicos fueron desplazados de sus cargos por distanciarse de una línea editorial afín al poder político de turno.   

El Alto Tribunal pone de relieve que para asegurar los objetivos de la LSCA, resulta vital que la misma sea aplicada por un órgano técnico e independiente. En este sentido, destaca que la autoridad de aplicación debe respetar la igualdad de trato en la adjudicación y en la revocación de licencias y evitar la discriminación sobre la base de opiniones disidentes.
No perdamos de vista que en el mes de agosto del año 2012 el Grupo Infobae transfirió sus licencias audiovisuales al Grupo Indalo sin contar con la aprobación previa de la AFSCA. Dicha omisión debió significar la nulidad absoluta de la referida transferencia y la caducidad de pleno derecho de las licencias involucradas. Todo ello de conformidad con los términos del art. 41 LSCA[95]. No obstante lo expuesto, la autoridad de aplicación eludió aplicar la sanción legal mencionada, favoreciendo de esta manera una operación reñida con el nuevo marco regulatorio audiovisual.
La autoridad administrativa ha desarrollado su tarea omitiendo aplicar en forma equitativa el texto de la ley, levantando o bajando el pulgar de acuerdo a la cercanía o distancia comunicacional que el grupo de medios involucrado presenta con el gobierno.
Desde ya que tal conducta resulta reprochable pues la aplicación de la ley es obligatoria. No se trata de una mera facultad de la autoridad.

La autoridad de aplicación no puede optar entre hacer y no hacer pues no estamos en presencia de una facultad discrecional. De cualquier manera, es necesario destacar que la esfera de discrecionalidad con la que pueden actuar los entes administrativos no implica conferirles el poder para girar los pulgares para arriba o para abajo[96]. En efecto, no significa que estos entes tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico[97].
La norma que confiere competencia al órgano administrativo predetermina en forma precisa la consecuencia jurídica que debe asignarse frente a un determinado supuesto de hecho. Es decir, la actuación administrativa queda reducida a la mera constatación del supuesto de hecho definido por la norma y a la obligatoria aplicación de la solución que el ordenamiento jurídico establece[98].
La existencia del art. 41 LSCA elimina cualquier libertad de actuación que pudiera tener el órgano.
No perdamos de vista que el Estado en su función de órgano de aplicación de la ley y en la distribución de ondas disponibles debe comportarse con absoluta imparcialidad, evitando privilegiar a grupos de interés o factores de poder[99].
A su vez, entendemos que la designación de Martín Sabatella como presidente de la AFSCA no da cumplimiento con el standard de objetividad y perfil técnico requerido por nuestro Máximo Tribunal. Este funcionario no sólo carece de la formación técnica para la función encomendada sino que ha dado sobradas muestras de ser un obediente militante político del partido gobernante al efectuar declaraciones altisonantes contra el “Grupo Clarín”[100].

Si bien la Corte reconoce que los temas  señalados resultan cruciales para el pleno goce de la libertad de expresión, el voto de la mayoría se refiere a todos ellos como si se tratasen de cuestiones conjeturales, o como una especie de advertencia a futuro. Todo ello, bajo la consideración de que dichas cuestiones no han sido sometidas a la jurisdicción del Tribunal por no haber sido objeto de la demanda[101]. Sin embargo, tal postura implica una contradicción con la conducta desplegada por el Alto Tribunal en atención a que durante la audiencia pública del 29 de agosto de 2013 fueron planteados interrogantes acerca de la aplicación de la ley y las licencias que han sido otorgadas desde su sanción, entre otros temas.
Cabe interrogarnos con qué objeto se efectuaron preguntas acerca de la aplicación de la LSCA si la sentencia fija una mirada estática en los hechos expuestos en el escrito de demanda e indiferente ante los sucesos acontecidos durante los cuatro años de duración del proceso judicial.
En un reciente pronunciamiento, en el que declaró la inconstitucionalidad de oficio de un artículo de la Ley de Solidaridad Previsional, la Corte ponderó las circunstancias presentes para evitar la aplicación mecánica e indiscriminada de la ley[102]. Este precedente se suma a la jurisprudencia que remarca que las decisiones judiciales deben atender a las circunstancias actuales[103].
Esta es la interpretación que entendemos que debió haber seguido el Tribunal en el caso “Clarín” a efectos de proteger en forma integral un bien tan preciado para la vida democrática como lo es la libertad de expresión. De haber elegido este camino interpretativo, seguramente las precisiones efectuadas a modo de obiter dictum hubieran constituido el holding del fallo.


VII- La dimensión cultural.
El Ministro Zaffaroni presenta un voto concurrente con la postura mayoritaria del Tribunal respecto de la constitucionalidad de las limitaciones a la titularidad de licencias audiovisuales. Reconoce en su voto que en el caso se discute algo más que una cuestión meramente patrimonial[104], poniendo en el centro de la escena la dimensión cultural como una cuestión constitucional. Así, desde una visión sociológica[105] considera que los medios audiovisuales son formadores de cultura y también de valores[106]. Opina que los mismos tienen una incidencia decisiva en nuestros comportamientos, miedos, prejuicios y también que se ocupan de fabricar amigos y enemigos, gustos, modas, creencias, etc[107].
Zaffaroni enciende la alarma sobre el peligro que correría el pluralismo frente a la monopolización de los medios audiovisuales. Algo que derivaría en la homogenización de la cultura, privándonos del “derecho a ser diferente”[108].
Bajo esta convicción, el citado Ministro entierra el paradigma que enseña que la libertad de expresión está vinculada a una “posición pasiva, de abstención y no interferenciadel Estado en las expresiones de los particulares[109] para reclamar una fuerte presencia estatal en la regulación de la propiedad de los medios. Lleva esta idea al extremo al postular que dejar la configuración de nuestra cultura a la concentración de medios implicaría una omisión inconstitucional en virtud de la lesión que ello provocaría a nuestra identidad cultural[110].
La opinión reseñada implica la presunción de un poder omnímodo de los medios, los que tendrían una capacidad de influencia sobre las audiencias a los que éstas no podrían resistir. Se pone de manifiesto una actitud paternalista que subestima sin dudas la capacidad de discernimiento de los miembros de una sociedad democrática y que, bajo esta suerte de modalidad tuitiva, en realidad los perjudica al retacearles el acceso a la información en los medios que existen en la actualidad. Todo ello, en un mercado que de ninguna manera puede ser considerado un monopolio.

Recordemos que la Real Academia Española ha definido al monopolio como “concesión otorgada por la autoridad competente a una empresa para que esta aproveche con carácter exclusivo alguna industria o comercio… Ejercicio exclusivo de una actividad, con el dominio o influencia consiguientes…. Situación de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor”.
Desde una concepción jurídica, el diccionario legal “Black ´s Law” define al monopolio como "una forma de estructura de mercado en la cual una o solamente unas pocas firmas dominan el total de las ventas de un producto o servicio"[111].
Un aspecto contradictorio del voto de Zaffaroni se presenta cuando primero pone énfasis en que el texto de la Constitución debe estar inserto en la cultura del pueblo que lo adopta y en constante interacción con ella[112] para luego afirmar que la ley audiovisual que viene a reglamentar los derechos constitucionales resulta razonable por no apartarse de la legislación comparada[113]. Toma el ejemplo de la prohibición cruzada de medios, régimen legal adoptado en Estados Unidos. En efecto, compara la cultura argentina y su sistema de medios con la norteamericana. Sin embargo, tal comparación parece equivocada ya que las fuertes limitaciones a la propiedad de medios en Estados Unidos obedecen a que se trata de un sistema compuesto únicamente por medios privados. En ese contexto, tiene sentido utilizar todas las herramientas posibles para evitar la conformación de un monopolio informativo.
En nuestro país, existe un sistema mixto en el que los medios privados coexisten con los medios públicos. Así las cosas, el peligro se desvanece convirtiendo a la palabra “monopolio” en un significante vacío.
En definitiva, el voto de Zaffaroni se aparta de la doctrina judicial que enseña que la interpretación constitucional en materia de prensa debe estar impregnada de realidad argentina[114].

Coincidimos con la visión de José Miguel Onaindia cuando explica que las funciones del Estado para la protección de la identidad cultural deben ser ejercidas en forma razonable, evitando afectar el ejercicio armónico de derechos esenciales como lo son el derecho de industria y comercio de la prensa, cine, radio, televisión o cualquier otro medio utilizado para la difusión y comunicación de ideas, el derecho individual de información y el derecho social de información[115]. En esta línea de pensamiento, el autor señala que la compatiblidad de facultades regulatorias y el respeto estricto a la pluralidad ideológica y de opinión, serán las reglas que deberán tener en cuenta las autoridades para instrumentar las medidas de protección y el intérprete para juzgar su constitucionalidad.
Consideramos que el “suicidio cultural” al que hace referencia Zaffaroni en su voto acontecería verdaderamente si el Estado pudiera cancelar las licencias audiovisuales antes de su plazo de vencimiento, si adjudicara las mismas en base a criterios de recompensas y castigos según la línea editorial de cada medio (tal como sucede con la distribución de la publicidad oficial), si los derechos del público se vieran desconocidos por la cancelación forzada de servicios de TV por suscripción y si el sistema mixto de medios se viera reemplazado por un sistema estatal hegemónico.


VIII- Licencias audiovisuales, proyecto comunicacional y confianza legítima.
El voto de la mayoría sostiene que el régimen de desinversión y adecuación previsto en la LSCA no se trata de una expropiación por causa de utilidad pública ni de revocación de un acto administrativo por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia ni del rescate de un servicio público[116]. Reconoce que las licencias audiovisuales integran el concepto constitucional de propiedad[117], refutando así, al menos desde un punto de vista formal, la postura estatal que pretendía instalar que las mencionadas licencias constituían un privilegio temporal[118]. Nos referimos a un mero reconocimiento formal del derecho de propiedad porque el voto de la mayoría sienta al mismo tiempo un peligroso precedente para el principio de irretroactividad de la ley previsto en nuestro Código Civil y el principio de seguridad jurídica. En efecto, establece que el titular de una licencia audiovisual no tiene un “derecho adquirido” al mantenimiento de dicha titularidad frente a normas generales que, en materia de desregulación o defensa de la competencia, modifiquen el régimen existente al tiempo de su otorgamiento[119].
La idea de que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de la titularidad de la licencia hasta el plazo de su finalización[120] implica un daño que excede a los intereses de las empresas propietarias de los medios para proyectarse a la dimensión social de la libertad de expresión. Precisamente por ello, Maqueda, en su disidencia parcial, pone de relieve la intima relación existente entre el plazo de vigencia de las licencias y el ejercicio efectivo de la libertad de expresión[121]

A esta altura, cabe interrogarnos cómo se indemniza la ausencia de libertad de expresión. La respuesta es obvia. No existe suma de dinero que logre compensar la pérdida de un valor democrático esencial como lo es la libre circulación de información e ideas[122]. En esta dirección, Maqueda concluye que no corresponde aplicar al caso la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado por actividad lícita[123].
Por este motivo, resulta fundamental que los proyectos comunicacionales de las empresas de medios puedan edificarse sobre las bases de plazos razonables, previsibilidad y certeza[124]. Es que las licencias sometidas a condiciones razonables y proporcionadas de uso no sólo permiten recuperar las inversiones efectuadas sino que también son una garantía para evitar intromisiones arbitrarias sobre su línea editorial[125].
Lejos de reconocer un derecho adquirido ad infinitum al mantenimiento de un régimen legal, el voto parcialmente disidente pone énfasis en que se respeten los plazos de las licencias que el mismo Estado otorgó y renovó en la última década[126]. En rigor, el derecho a conservar licencias audiovisuales por su plazo de vigencia permite que las empresas de medios puedan desarrollar sus proyectos comunicacionales con certezas y sin temor a que futuras regulaciones supriman su voz[127].

Maqueda propone para el ámbito de la libertad de prensa un derecho de propiedad que supere las visiones iusprivatista y administrativista ya que ello permitirá unir ese derecho con el interés social en mantener un sistema de medios robusto e independiente del poder político de turno[128].
No perdamos de vista que la posición que el Grupo Clarín obtuvo en el mercado fue convalidada por el Estado Nacional[129] y que fue dicha conducta la que generó en la parte actora la confianza legítima sobre su situación jurídica[130]. En este orden de ideas, Maqueda defendió la existencia de un derecho subjetivo a las licencias audiovisuales cuando se efectuaron inversiones económicas y se desarrolló un proyecto periodístico con la legítima confianza de que se mantendría por los plazos legalmente fijados en las licencias que fueron concedidas[131].
Calificada doctrina explica que la teoría de la confianza legítima se basa en la prudencia política y jurídica y se sintetiza con la siguiente idea: “El Gobierno debe mantener su palabra”[132]. Algo que evidentemente no sucedió en el caso de las licencias audiovisuales del Grupo Clarín, las cuales fueron renovadas por el Estado para luego ser desconocido el plazo de su otorgamiento so pretexto de la llamada “cláusula de desinversión” de la LSCA.

La técnica legislativa empleada en el art. 48 LSCA[133] puso en una situación de colisión normativa a derechos surgidos de la misma ley, dejando a quiénes resultaren adjudicatarios de licencias audiovisuales en una suerte de limbo jurídico en el que reinaría la inseguridad jurídica junto a la arbitrariedad de la autoridad regulatoria[134]. Por ello, la Corte en pleno debió declarar la inconstitucionalidad del citado artículo 48 y así asegurar la protección de los derechos adquiridos e impedir que la autoridad regulatoria desconozca los derechos que rodean a las licencias audiovisuales y lesione al principio de seguridad jurídica.
Entendemos que la relación directamente proporcional entre propiedad de medios e independencia informativa resulta expansiva a los derechos sobre las licencias audiovisuales. Sólo de esta manera puede asegurarse el ejercicio de la libertad expresiva[135].


IX- Reflexiones finales.

Diez meses han transcurrido desde el dictado del fallo en comentario. Sin embargo, a la fecha la AFSCA no ha dado respuesta definitiva a los planes de adecuación presentados por los principales grupos de medios del país. Esta situación los ubica en una especie de limbo jurídico puesto que se encuentran en infracción al texto de la ley mientras que la autoridad de aplicación dilata en el tiempo la resolución de los planes de adecuación a la norma y deja en suspenso quiénes serán los nuevos titulares. Ello, constituye sin dudas una amenaza para la libertad expresiva de los medios de comunicación ya que la incertidumbre sobre la aplicación de la LSCA puede ser utilizada como una espada de Damocles para condicionar sus líneas editoriales en cualquier momento. Así las cosas, la inconstitucionalidad sobreviniente analizada en el acápite V hace su aparición una vez más.
Lamentamos que el obiter dictum  no haya sido el holding del fallo ya que las situaciones descriptas como hipotéticas eran circunstancias fácticas existentes al momento del pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal.
Siguiendo las ideas plasmadas en el voto de Argibay, criticamos que el voto de la mayoría no haya evaluado el contexto social en el que se sancionó la LSCA y en el que se aplicó u omitió su aplicación durante los cuatro años de duración del litigio judicial.  
Si bien el fallo dejó abierta la posibilidad de efectuar nuevos planteos judiciales en caso de aplicación discriminatoria de la norma, lo cierto es que desperdició una oportunidad preciosa para fijar un test de razonabilidad riguroso en materia de propiedad de medios y licencias audiovisuales y de esta forma destacar la estrecha vinculación entre la independencia económica de la información y la libertad de expresión.

Otro aspecto negativo de la sentencia es que dejó en un estado de vulnerabilidad a los derechos de las audiencias al evitar detenerse en los efectos nocivos que las restricciones impugnadas implican para éstas, desconociendo en el proceso precedentes internacionales sobre la especial protección que merece la dimensión social de la libertad de expresión. 

Consideramos un error que el voto de la mayoría no indagara si existían medios menos restrictivos para dar cumplimiento con los fines de la ley. En nuestra opinión, debió invertir la carga de la prueba y poner en cabeza del Estado la obligación de demostrar que las limitaciones resultaban razonables en relación a los objetivos perseguidos por la regulación audiovisual.
Al igual que Maqueda, pensamos que la pérdida de libertad de expresión no puede ser compensada mediante una indemnización. No se trata de una idea romántica sino de una firme convicción ya que admitir lo contrario, implicaría reemplazar una libertad esencial para la vida democrática por una suma de dinero.

La disidencia de Fayt junto a las disidencias parciales de Maqueda y Argibay presentan valiosas lecciones sobre libertad de prensa y expresión. Esperamos que las mismas se conviertan en el criterio de la mayoría del Alto Tribunal en un futuro precedente sobre titularidad de medios y licencias audiovisuales. También, que dicho eventual precedente trascienda el análisis de una faceta patrimonial para concentrarse en aquella libertad sin la cual la democracia es puramente nominal. Nos referimos, desde luego, a la libertad de expresión.




[1] “Grupo Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ acción meramente declarativa”, 29/10/2013.
[2] Compuesta por Lorenzetti, Highton de Nolasco, Petracchi y Zaffaroni.
[3] Fayt.
[4] Maqueda y Argibay.
[5] Considerando 32 del voto de la mayoría.
[6] Ibídem.
[7] Ibídem.
[8] “…no surge de la pericia que las restricciones mencionadas tengan entidad suficiente como para comprometer o poner en riesgo la sustentabilidad económica u operativa de las empresas que componen el Grupo Clarín, aun cuando puedan conllevar una disminución de sus beneficios o rentabilidad”. Considerando 32 del voto de la mayoría.
[9] Fallos 315:2599; 317:845; 326:1458; 326:2156; 327:5631 entre muchos otros.
[10] Considerando 33 del voto de la mayoría.
[11] No es la primera oportunidad en la que la Corte modifica su propia jurisprudencia consolidada en el marco del caso “Clarín”. Recordemos que, como consecuencia de un recurso extraordinario planteado por el Estado Nacional, se detuvo a evaluar la medida cautelar que protegía al multimedios actor estableciendo que debía fijarse un “plazo razonable” para el dictado de la sentencia sobre la cuestión de fondo. Luego, ratificó el plazo de 36 meses de duración de la medida cautelar fijado por la Cámara aunque modificó la fecha desde la cual debía computarse el mencionado plazo. De esta manera, contradijo su propia doctrina judicial acerca la provisionalidad de la tutela cautelar y de que las medidas precautorias no pueden ser analizadas en la instancia extraordinaria por no constituir una sentencia definitiva. Fallos 335:705. Ver análisis de SABSAY, Daniel en Las medidas cautelares en la instancia extraordinaria y en las acciones de inconstitucionalidad”, LA LEY 2012-E, p.5.
[12] Considerando 34 del voto de la mayoría.
[13] Considerando 36 del voto de la mayoría.
[14] Considerando 37 del voto de la mayoría.
[15] Considerando 49 del voto de la mayoría.
[16] Considerando 18 de la disidencia de Fayt, p. 349.
[17] Ibídem.
[18] Ibídem.
[19] Ibídem.
[20] Ibídem.
[21] Considerando 38 del voto de la mayoría.
[22] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, "Grupo Clarín y otros c. Poder Ejecutivo s/acción meramente declarativa", 17/4/2013. Voto de la Dra. Nanjurieta. Considerando 18.
[23] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, "Grupo Clarín y otros c. Poder Ejecutivo s/acción meramente declarativa", 17/4/2013. Voto del Dr. Guarinoni. Considerando 13.
[24] Ibídem.
[25] Considerando 38 del voto de la mayoría.
[26] Ibídem.
[27] Considerando 39 del voto de la mayoría.
[28] Considerando 50 del voto de la mayoría.
[29] Ibídem.
[30] Considerando 51 del voto de la mayoría.
[31] Fallos 335:1315; 334:799; 324:3184.
[32] Fallos 329:1675; 328:3573; 326:2004; 324:3358, entre otros.
[33] Considerando 51 del voto de la mayoría.
[34] Considerando 20 del voto de Fayt.
[35] Ibídem.
[36] Considerando 21 del voto de Fayt.
[37] Considerando 22 del voto de Fayt.
[38] Considerando 28 del voto de Fayt, p. 378.
[39] Ibídem.
[40] Ibídem.
[41] Arts. 48 y 161 LSCA.
[42] Considerando 30 del voto de Argibay.
[43] Corte IDH, caso “Ivcher Bronstein vs. Perú”, sentencia del 6 de febrero de 2001.
[44] Considerando 30 del voto de Argibay, p. 328.
[45] Ibídem.
[46] Considerando 21 del voto de Argibay.
[47] Considerando 26 del voto de Fayt, p. 371.
[48] Considerando 31 del voto de Argibay, p. 329.
[49] La idea del juez como “boca de la ley” se remite al pensamiento de Montesquieu plasmado en “El Espíritu de las Leyes”. Para el autor, el juez no contaba con atribuciones para controlar las leyes sino que debía aplicarla en forma mecánica.
[50] Fallos CSJN, “Estado Nacional s/ interpone recurso extraordinario por salto de instancia en autos: `Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho) s/ acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, Ley 26.855, medida cautelar” (Expte. Nº 3034/13), Considerando 12, 18/06/2013.
[51] Ibídem. Considerando 9.
[53] Considerando 22 del voto de la mayoría.
[54] Audiencia pública de fecha 29 de agosto de 2013, segunda pregunta a la parte actora.
[55] Argibay, en el Considerando 29 de su disidencia parcial, afirma que el derecho de las personas a acceder a los contenidos que circulan a través de los medios conforma la “dimensión social” de la libertad de expresión en los términos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
[56] CIDH, Opinión Consultiva OC 5/85.
[57] Ibídem.
[58] Considerando 74 del voto de la mayoría, p. 75. El Tribunal sostiene que los usuarios y consumidores “podrían por hipótesis hacer valer sus derechos por las vías que correspondan”. 
[59] Fallos 316:2624.
[60] Corte IDH, “Ivcher Bronstein vs. Perú”, 6/1/2001.
[61] Considerando 22 del voto de Argibay, p. 318.
[62] Considerando 24 del voto de Argibay, p. 322.
[63] Considerando 29 del voto de Argibay.
[64] Ibídem.
[65] Considerando 61 del voto de Maqueda.
[66] Ibídem.
[67] Considerando 31 del voto de Fayt, p. 383.
[68] Ibídem.
[69] Ibídem, p. 384.
[70] Considerando 32 del voto de Fayt.
[71] Considerando 33 del voto de Fayt, p. 388.
[72] Considerando 26 de la disidencia parcial de Argibay.
[73] Art. 161 LSCA.
[74] Considerandos 25 y 26 de la disidencia parcial de Argibay.
[75] Resolución Secretaría de Comunicaciones 100/2010.
[77] La Ley 26.790 incorporó los arts. 257 bis y 257 ter al Código Procesal.
[78] El bloque oficialista reconoció que el recurso por salto de instancia era válido para perseguir la inmediata aplicación de la LSCA http://www.lanacion.com.ar/1518576-el-kirchnerismo-admitio-que-el-per-saltum-es-valido-para-la-ley-de-medios
[79] El recurso por salto de instancia fue desestimado. Ver Fallos CSJN “Estado Nacional - Jefatura de Gabinete de Ministros si interpone recurso extraordinario por salto de instancia en autos: "Grupo Clarín S.A. y otros Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente declarativa" - expte. Nº 119/10.
[80] Considerando 28 de la disidencia parcial de Argibay y su respectiva nota al pie: “Cámara de Diputados, reunión Nº 10. Sesión ordinaria celebrada el 16/09/2009, intervenciones de los diputados Bonasso, de Marchi, Torfe, Cusinato. Cámara de Senadores, 13º reunión, 2da Sesión Especial, 9 y 10 de octubre de 2009, intervenciones de los senadores Estenssoro, Pinchetti de Sierra Morales, Castillo, Morales, Escudero”.
[81] Considerando 28 de la disidencia parcial de Argibay y su respectiva nota al pie: “La existencia de un contexto de confrontación extrema, en el cual se producen descalificaciones y estigmatizaciones constantes, genera un clima que impide una deliberación razonable sobre todos los asuntos públicos”.
[82] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, “Grupo Clarín y otros c/ Poder Ejecutivo s/ acción meramente declarativa”, 17/4/2013. Voto de la Dra. Nanjurieta. Considerando 16.

[83] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, “Grupo Clarín y otros c/ Poder Ejecutivo s/ acción meramente declarativa”, 17/4/2013. Voto del Dr. Guarinoni. Considerando 5.
[84] SABSAY, Daniel,Luces y sombras en el fallo de la Corte sobre la LSCA”, LA LEY 2013-F, p. 34.

[85] Creación de la Comisión de Análisis, Asesoramiento y Seguimiento de los Procesos de Adecuación.
[86] Fallos335:705. Considerando 7.

[87] SABSAY, Daniel A., “Análisis constitucional de la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, su régimen de multiplicidad de licencias y las restricciones a la propiedad cruzada de medios”, ED 252-433.
[88] Fallos 328:566.

[89] BIDART CAMPOS, Germán, “La Corte Suprema y el divorcio vincular”, ED, 6/2/1987.
[90] GELLI, María A.,  “El caso “Itzcovich” ¿Un fallo institucional de la Corte Suprema?”, LA LEY, 2005-B, p. 1388 y sig.
[91] Ibídem, p. 1390.
[92] Fallos CSJN 328:566. Considerando 13 del voto de Lorenzetti.
[93] Considerando 74 del voto de la mayoría.
[94] Considerando 15 del voto de la mayoría y Fallos 307:1457; 310:2682; 311:2553; 314:529; 316:27; 319:2931; 321:861; 331:735, entre otros.
[95] “La realización de transferencias sin la correspondiente y previa aprobación será sancionada con la caducidad de pleno derecho de la licencia adjudicada y será nula de nulidad absoluta”

[96] Fallos 315:1361.
[97] Ibídem.
[98] TAWIL, Guido S; “Administración y Justicia, Tomo I, Ed. Depalma, p. 372.
[99] “Radiodifusión. Proyecto y Dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia”, Ed. Eudeba, 1988, p. 27.
[101] Considerando 74 del voto de la mayoría. Último párrafo.
[102] Fallos CSJN “Pedraza, Héctor Hugo c/ ANSES s/ acción de amparo”, 6/5/2014.
[103] Fallos 216:147; 243:146; 244:298; 259:76; 267:499; 308:1087; 318:1084; entre otros.
[104] Considerando 21 del voto de Zaffaroni, p. 195.
[105] Zaffaroni cita la obra de Peter Berger y Thomas Luckmann “La construcción social de la realidad”.
[106] Ibídem, p. 193.
[107] Ibídem, p. 194.
[108] Ibídem, p. 194 y 195.
[109] LAPLACETTE, Carlos J., “La libertad de expresión y la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual”, ANALES DE LA ACADEMIA NACIONAL DE CIENCIAS MORALES Y POLITICAS (BUENOS AIRES), Buenos Aires, Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, Volumen: XXXVI-II, p. 622.
[110] Considerando 21 del voto de Zaffaroni, p. 195.

[111] “Black ´s Law Dictionary”, West Publishing Company, Ed. 1979, p. 908.
[112] Considerando 21 del voto de Zaffaroni, p. 191.
[113] Considerando 21 del voto de Zaffaroni, p. 195.
[114] Fallos 310:1715. Voto del Dr. Fayt. Considerando 5.
[115] ONAINDIA, José M; “La libertad de expresión e identidad cultural”, LA LEY, 27/08/2004, p. 21.

[116] Considerando 56 último párrafo del voto de la mayoría.
[117] Considerando 58 del voto de la mayoría.
[118] Ver Audiencia Pública celebrada por la Corte el 29 de agosto de 2013: el concepto de mero privilegio revocable.
[119] Considerando 66 del voto de la mayoría.
[120] Ibídem.
[121] Considerandos 62 y 69 de la disidencia parcial de Maqueda.
[122]En una sociedad democrática, el valor de una información no puede ser mensurado en términos económicos”. Considerando 68 de la disidencia parcial de Maqueda.
[123] Considerando 68 de la disidencia parcial de Maqueda.

[124] Ibídem.
[125] Considerando 63 de la disidencia parcial de Maqueda.
[126] Considerando 69 de la disidencia parcial de Maqueda.
[127] Considerando 70 de la disidencia parcial de Maqueda.
[128] Considerando 61 de la disidencia parcial de Maqueda.
[129] El decreto 527/2005 dictado por el Poder Ejecutivo Nacional dispuso suspender por el plazo de diez años los términos que estuvieron transcurriendo de las licencias de servicios de radiodifusión o sus prórrogas previstos en el artículo 41 de la ley 22.285.
[130] Considerando 53 de la disidencia parcial de Maqueda.
[131] Ibídem.
[132] BARRAZA, Javier, “La responsabilidad del Estado y la protección de la confianza legítima”, LA LEY 2009-A, p. 465.
[133] "El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia se establezcan por la presente o en el futuro".

[134] SABSAY, Daniel; Fernández, Cristian, “Propiedad de medios audiovisuales, régimen de licencias y libertad expresiva”, LA LEY, 2013-C, p. 18 a 23.

[135] Ibídem.