Gracias a quiénes por curiosidad, aburrimiento o locura temporal han dedicado minutos de su tiempo a leer los artículos elaborados por este humilde servidor.
Mil veces gracias a los autores invitados que han enriquecido indubitablemente a este rincón de información y opinión denominado Justicia Horizontal. Para ellos el mayor de los reconocimientos: Sebatián Amerio, Mariela Díaz, Bernardo Bertelloni y Mariana Rissetto.
1/2/08. Derechos de los pueblos originarios.
4/2/08. Juicio por jurados.
7/2/08. Argentina vs. Uruguay (el conflicto por Botnia).
14/2/08. Beneficio de litigar sin gastos.
20/2/08. Acceso a la sangre.
2/3/08. Alcoholemia y conducción riesgosa, por Sebastián Amerio.
5/3/08. El presupuesto y los derechos humanos.
25/3/08. Todos somos iguales ante la ley excepto los jueces.
2/4/08. El entierro indiscriminado de residuos sólidos urbanos, por Mariela Díaz.
11/4/08. Del campo, sus derechos y la manera legítima de reclamarlos.
21/4/08. Interesado.
5/5/08. Vidas robadas.
27/5/08. Política y responsabilidad social empresaria en un mundo globalizado. De las buenas intenciones a las buenas acciones.
5/6/08. La trata de personas. La esclavitud del siglo XXI, por Bernardo Bertelloni.
14/6/08. La acción reivindicatoria frente a la posesión ficticia.
20/6/08. Retenciones móviles, la leyenda continúa.
29/6/08. Derecho a la vida.
8/7/08. Mala praxis en el ejercicio de la abogacía.
16/7/08. Defensas y formas de protección de usuarios y consumidores.
1/8/08. Defensor del Pueblo.
5/8/08. Microfinanzas, constructoras del porvenir.
12/8/08. IndeK.
2/9/08. Caso Fayt.
10/9/08. El concepto de indigencia.
16/9/08. Vientre se alquila.
7/10/08. ¿La energía puede ser objeto de derechos reales? Por Mariana Rissetto.
4/11/08. Contrato privado vs. Contrato administrativo.
12/11/08. Microfinanzas, dignidad y desarrollo.
27/11/08. El Derecho Administrativo al servicio de la República.
20/12/08. Falacias.
martes, 30 de diciembre de 2008
sábado, 20 de diciembre de 2008
Falacias
La falacia es un argumento en apariencia, una argumentación incorrecta pero psicológicamente persuasiva.
Existen altas probabilidades de detectarlas en escritos de abogados, debates parlamentarios así como discusiones de la vida cotidiana.
Una película que resulta perfecta a fin de ejemplificar las falacias más conocidas es “Gracias por fumar”. En dicho film un cabildero de una empresa tabacalera tiene la habilidad de generar la sensación que él resulta vencedor de cualquier debate dando vuelta los argumentos de sus rivales aunque en realidad sus razonamientos son falaces.
Siguiendo casi literalmente la obra del maestro Irving Copi “Introducción a la lógica”, resumiré las denominadas falacias de atinencia, pertenecientes al grupo de las falacias no formales, que consisten en aquellas en que las premisas carecen de atinencia lógica respecto de la conclusión.
Es necesario para cualquiera que tenga ansias de resultar vencedor de un debate conocer las falacias para poder señalarlas ya que las mismas pueden llegar a engañar quienes presencian una contienda intelectual.
Apelación a la fuerza (argumentum ad baculum):
La conclusión busca ser aceptada a partir de la amenaza o la fuerza. Copi ejemplifica esta falacia con el político que ostenta la cantidad de votantes con los que cuenta y en el plano internacional cita la amenaza de guerra.
Argumentum ad hominem ofensivo:
Busca la desaprobación personal de quién esboza un argumento al no poder refutar su verdad con razonamientos lógicos.
Se dice que se comete la falacia genética cuando se tacha una afirmación de incorrecta simplemente por el hecho de haber sido afirmada por un hippie, un comunista, un ladrón, etc.
Argumentum ad hominem cicunstancial:
Esta variante del argumento contra el hombre esta representado por el intento de envenenar la fuente. Frente a las circunstancias especiales de alguien se busca generar una contradicción entre la prédica y la práctica de aquél así como sus creencias. Siguiendo esta línea, un ejemplo estaría dado por la crítica a un sacerdote cuya conclusión es contraria a la Biblia o un docente que opina es correcto el aumento a docentes.
Argumento por la ignorancia (argumentum ad ignoratiam):
En Lógica esta falacia sucede cuando se afirma que una proposición es verdadera sobre la base de que no ha podido probarse su falsedad.
En el caso del Derecho esta falacia no suele darse en atención a las garantías constitucionales del debido proceso y el principio del derecho penal in dubio pro reo. No es posible decir que una persona es culpable sobre la base de que no ha podido probarse su inocencia. En sentido contrario, si no pudo demostrarse en juicio la culpabilidad, la persona es considerada inocente.
Llamado a la piedad (argumentum ad misericordiam):
La argumentación incorrecta reside en que se intenta apelar a lo emocional dejando de lado elementos racionales. El abogado de un asesino que apela a la piedad de los miembros del jurado al narrar la infancia traumática que ha transitado el reo, dejando de lado los hechos del caso y las pruebas en su contra a efectos de lograr su absolución incurre en esta falacia.
Argumentum ad populum
Los discursos de Néstor Kirchner durante el tratamiento de la Resol. 125 por parte del Congreso son un clarísimo ejemplo de argumentum ad populum. Se busca despertar pasiones y ganar el respaldo de la mayoría.
Es utilizado tanto por políticos demagogos como por publicistas que aseguran que su producto es el mejor porque es el elegido por la mayoría.
Copi afirma coherentemente que “la aceptación popular de una actitud no demuestra que sea razonable, el uso difundido de un producto no demuestra que esté sea satisfactorio, el asentimiento general de una opinión no demuestra que sea verdadera”.
El derecho administrativo incurre perpetuamente en esta falacia al afirmar que el acto administrativo busca el bien común o el interés general. En variadas ocasiones ocurre que un acto administrativo esconde un interés particular de algún funcionario corrupto.
El profesor Gordillo critica que se pretenda dispensar de explicación y motivación un acto utilizando la fórmula abstracta de que tiene en miras el bienestar general.
Apelación a la autoridad (argumentum ad verecundiam):
Se utiliza la opinión de una persona famosa para ganar la discusión. La opinión solo tendrá validez si se trata de un especialista de la materia, arte o ciencia que se encuentre en discusión. Por ejemplo si dos estudiantes de Derecho discuten el alcance del art. 86 del Código Penal respecto del aborto no punible y uno de ellos resalta que el artículo se refiere a todas las mujeres violadas basándose en la opinión de Maradona sobre el tema, dicha afirmación carecerá de consistencia ya que Maradona puede saber mucho de fútbol pero poco de dogmática penal. Por otra parte si el estudiante se basará en la opinión de Zaffaroni la historia sería diferente.
Accidente:
Esta falacia sucede cuando se aplica una regla general a un caso particular que por circunstancias especiales hacen inaplicable la regla. Toda regla general tiene su excepción y Copi la representa con el ejemplo de siempre debe devolverse aquello prestado pero si me han prestado un arma y el dueño exige que se la devuelva encontrándose en estado de locura, afirmando que matará a su esposa, yo estaría dispensado de la devolución.
Accidente inverso:
Falacia también conocida como generalización apresurada. Se da cuando frente a un caso particular se intenta crear una regla general.
Claramente el alcohol produce efectos perjudiciales en la salud de quiénes abusan de él pero, por ello no puede inferirse válidamente que el alcohol es perjudicial sobre las personas que beben media copa de vino en la cena.
Causa falsa:
No existe relación de causalidad entre los hechos. La sucesión temporal no implica que un hecho sea la causa del siguiente. Copi utiliza, para demostrar esta afirmación, el ejemplo de la tribu que toca sus tambores cada vez que hay un eclipse y se encuentran convencidos que el sol regresa por el efecto del ruido.
Petición de principio:
Es el razonamiento circular. Se toma como premisa la misma conclusión que se quiere demostrar.
Es necesario estar alerta para no dejarse confundir por quiénes con convicción buscan jugar con las palabras sin establecer premisas que arrojen una conclusión.
“Las esposas de los hombres exitosos usan ropa cara de modo que la mejor manera que tiene una mujer de ayudar a su marido a que tenga éxito es comprar ropa costosa”.
Pregunta compleja:
Es aquella pregunta que esconde otra en si misma al establecer una presunción. El ejemplo es el del abogado que pregunta en el interrogatorio “¿dónde ocultó las pruebas?”. Dicha pregunta presupone que existen pruebas y que fueron ocultadas.
Bibliografía:
COPI, Irving M, Introducción a la lógica, pág. 81 y sig., Ed. EUDEBA, año 1999.
http://www.gordillo.com/Pdf/3-9/Capitulo%20IX.pdf pág. 45 y sig.
Existen altas probabilidades de detectarlas en escritos de abogados, debates parlamentarios así como discusiones de la vida cotidiana.
Una película que resulta perfecta a fin de ejemplificar las falacias más conocidas es “Gracias por fumar”. En dicho film un cabildero de una empresa tabacalera tiene la habilidad de generar la sensación que él resulta vencedor de cualquier debate dando vuelta los argumentos de sus rivales aunque en realidad sus razonamientos son falaces.
Siguiendo casi literalmente la obra del maestro Irving Copi “Introducción a la lógica”, resumiré las denominadas falacias de atinencia, pertenecientes al grupo de las falacias no formales, que consisten en aquellas en que las premisas carecen de atinencia lógica respecto de la conclusión.
Es necesario para cualquiera que tenga ansias de resultar vencedor de un debate conocer las falacias para poder señalarlas ya que las mismas pueden llegar a engañar quienes presencian una contienda intelectual.
Apelación a la fuerza (argumentum ad baculum):
La conclusión busca ser aceptada a partir de la amenaza o la fuerza. Copi ejemplifica esta falacia con el político que ostenta la cantidad de votantes con los que cuenta y en el plano internacional cita la amenaza de guerra.
Argumentum ad hominem ofensivo:
Busca la desaprobación personal de quién esboza un argumento al no poder refutar su verdad con razonamientos lógicos.
Se dice que se comete la falacia genética cuando se tacha una afirmación de incorrecta simplemente por el hecho de haber sido afirmada por un hippie, un comunista, un ladrón, etc.
Argumentum ad hominem cicunstancial:
Esta variante del argumento contra el hombre esta representado por el intento de envenenar la fuente. Frente a las circunstancias especiales de alguien se busca generar una contradicción entre la prédica y la práctica de aquél así como sus creencias. Siguiendo esta línea, un ejemplo estaría dado por la crítica a un sacerdote cuya conclusión es contraria a la Biblia o un docente que opina es correcto el aumento a docentes.
Argumento por la ignorancia (argumentum ad ignoratiam):
En Lógica esta falacia sucede cuando se afirma que una proposición es verdadera sobre la base de que no ha podido probarse su falsedad.
En el caso del Derecho esta falacia no suele darse en atención a las garantías constitucionales del debido proceso y el principio del derecho penal in dubio pro reo. No es posible decir que una persona es culpable sobre la base de que no ha podido probarse su inocencia. En sentido contrario, si no pudo demostrarse en juicio la culpabilidad, la persona es considerada inocente.
Llamado a la piedad (argumentum ad misericordiam):
La argumentación incorrecta reside en que se intenta apelar a lo emocional dejando de lado elementos racionales. El abogado de un asesino que apela a la piedad de los miembros del jurado al narrar la infancia traumática que ha transitado el reo, dejando de lado los hechos del caso y las pruebas en su contra a efectos de lograr su absolución incurre en esta falacia.
Argumentum ad populum
Los discursos de Néstor Kirchner durante el tratamiento de la Resol. 125 por parte del Congreso son un clarísimo ejemplo de argumentum ad populum. Se busca despertar pasiones y ganar el respaldo de la mayoría.
Es utilizado tanto por políticos demagogos como por publicistas que aseguran que su producto es el mejor porque es el elegido por la mayoría.
Copi afirma coherentemente que “la aceptación popular de una actitud no demuestra que sea razonable, el uso difundido de un producto no demuestra que esté sea satisfactorio, el asentimiento general de una opinión no demuestra que sea verdadera”.
El derecho administrativo incurre perpetuamente en esta falacia al afirmar que el acto administrativo busca el bien común o el interés general. En variadas ocasiones ocurre que un acto administrativo esconde un interés particular de algún funcionario corrupto.
El profesor Gordillo critica que se pretenda dispensar de explicación y motivación un acto utilizando la fórmula abstracta de que tiene en miras el bienestar general.
Apelación a la autoridad (argumentum ad verecundiam):
Se utiliza la opinión de una persona famosa para ganar la discusión. La opinión solo tendrá validez si se trata de un especialista de la materia, arte o ciencia que se encuentre en discusión. Por ejemplo si dos estudiantes de Derecho discuten el alcance del art. 86 del Código Penal respecto del aborto no punible y uno de ellos resalta que el artículo se refiere a todas las mujeres violadas basándose en la opinión de Maradona sobre el tema, dicha afirmación carecerá de consistencia ya que Maradona puede saber mucho de fútbol pero poco de dogmática penal. Por otra parte si el estudiante se basará en la opinión de Zaffaroni la historia sería diferente.
Accidente:
Esta falacia sucede cuando se aplica una regla general a un caso particular que por circunstancias especiales hacen inaplicable la regla. Toda regla general tiene su excepción y Copi la representa con el ejemplo de siempre debe devolverse aquello prestado pero si me han prestado un arma y el dueño exige que se la devuelva encontrándose en estado de locura, afirmando que matará a su esposa, yo estaría dispensado de la devolución.
Accidente inverso:
Falacia también conocida como generalización apresurada. Se da cuando frente a un caso particular se intenta crear una regla general.
Claramente el alcohol produce efectos perjudiciales en la salud de quiénes abusan de él pero, por ello no puede inferirse válidamente que el alcohol es perjudicial sobre las personas que beben media copa de vino en la cena.
Causa falsa:
No existe relación de causalidad entre los hechos. La sucesión temporal no implica que un hecho sea la causa del siguiente. Copi utiliza, para demostrar esta afirmación, el ejemplo de la tribu que toca sus tambores cada vez que hay un eclipse y se encuentran convencidos que el sol regresa por el efecto del ruido.
Petición de principio:
Es el razonamiento circular. Se toma como premisa la misma conclusión que se quiere demostrar.
Es necesario estar alerta para no dejarse confundir por quiénes con convicción buscan jugar con las palabras sin establecer premisas que arrojen una conclusión.
“Las esposas de los hombres exitosos usan ropa cara de modo que la mejor manera que tiene una mujer de ayudar a su marido a que tenga éxito es comprar ropa costosa”.
Pregunta compleja:
Es aquella pregunta que esconde otra en si misma al establecer una presunción. El ejemplo es el del abogado que pregunta en el interrogatorio “¿dónde ocultó las pruebas?”. Dicha pregunta presupone que existen pruebas y que fueron ocultadas.
Bibliografía:
COPI, Irving M, Introducción a la lógica, pág. 81 y sig., Ed. EUDEBA, año 1999.
http://www.gordillo.com/Pdf/3-9/Capitulo%20IX.pdf pág. 45 y sig.
viernes, 12 de diciembre de 2008
Conferencia "Cuestiones polémicas en el Derecho Civil, Derecho Penal y Procesal Civil"
Jueves 18 de diciembre a las 19 hs en el Aula Magna, Facultad de Derecho
Expositores:
Dr. Atilio A. Alterini (Profesor Emérito y Decano de la Facultad de Derecho, UBA)
Dr. Jorge L. Kielmanovich (Profesor Titular y Director del Programa de Perfeccionamiento en el Ejercicio Profesional)
Dr. Eugenio R. Zaffaroni (Profesor Emérito y miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)
Se entregarán certificados de asistencia.
La inscripción podrá realizarse informando apellido y nombres; DNI; teléfono y correo electrónico, de las siguientes maneras: concurriendo en forma personal al Centro de Graduados, telefónicamente, llamando al 4809-5600, interno 5516, o por correo electrónico escribiendo a graduados@derecho.uba.ar
Expositores:
Dr. Atilio A. Alterini (Profesor Emérito y Decano de la Facultad de Derecho, UBA)
Dr. Jorge L. Kielmanovich (Profesor Titular y Director del Programa de Perfeccionamiento en el Ejercicio Profesional)
Dr. Eugenio R. Zaffaroni (Profesor Emérito y miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación)
Se entregarán certificados de asistencia.
La inscripción podrá realizarse informando apellido y nombres; DNI; teléfono y correo electrónico, de las siguientes maneras: concurriendo en forma personal al Centro de Graduados, telefónicamente, llamando al 4809-5600, interno 5516, o por correo electrónico escribiendo a graduados@derecho.uba.ar
jueves, 27 de noviembre de 2008
El derecho administrativo al servicio de la República
El Viernes 21 de noviembre pasado se desarrolló la primer jornada intercátedras de derecho administrativo. En dicha oportunidad se presentaron los profesores y tomaron la palabra los Dres. Mairal y García Pullés para hablar acerca del "derecho admininistrativo al servicio de la República".
Comenzó Mairal refiriéndose a los atropellos que han sufrido los derechos individuales como consecuencia de la prorrgada emergencia económica. Afirmó que el Estado a fin de recaudar ha echado mano de los recursos de los ciudadanos vulnerando el derecho de propiedad de manera cada vez más reiterada.
Otro de los puntos de su exposición versó sobre la idea de abolir el procedimiento administrativo. Defendió dicha idea argumentando que estadísticamente, en casi la mayoría de los casos, el agotamiento de la vía administrativa para poder acceder al control jurisdiccional del acto administrativo, representa un ritualismo inútil. La Administración prácticamente nunca revoca el acto en beneficio del administrado a pesar de que los argumentos de este sean categóricos. Por ello bromeó en que derogando el requisito de agotar la vía administrativa se lograría que los ecologistas fueran felices al no desperdiciar toneladas de papel en este requisito previo a la demanda judicial.
Por último planteó que los abogados de la Procuración del Tesoro deberían tener independencia real para así poder evitar el manejo de los funcionarios políticos. Remarcó que el abogado del Estado debe ser objetivo en su rol y no defender a ultranza los caprichos del gobierno de turno.
Por su parte, el Dr. García Pullés adhirió a este anhelo de una mayor independencia de la Procuración.
Respecto de la idea de Mairal de abolir el requisito de agotamiento de la vía administrativa, opinó que si bien es cierto que es muy extraño que la Administración aplique la acción de lesividad, alegando su propia torpeza y revocando el acto, no considera necesario dar por tierra con este procedimiento debido a la existencia de lo que él llama las válvulas de escape: el amparo y las medidas cautelares autónomas.
Luego dedicó gran parte de la exposición a mencionar citas acerca de la justicia y la responsabilidad de observar la legalidad.
Por último mencionó que hace falta hablar mucho sobre el tema y que el compromiso con la justicia es semejante a aquél que existe con los amores exigentes.
CF
Comenzó Mairal refiriéndose a los atropellos que han sufrido los derechos individuales como consecuencia de la prorrgada emergencia económica. Afirmó que el Estado a fin de recaudar ha echado mano de los recursos de los ciudadanos vulnerando el derecho de propiedad de manera cada vez más reiterada.
Otro de los puntos de su exposición versó sobre la idea de abolir el procedimiento administrativo. Defendió dicha idea argumentando que estadísticamente, en casi la mayoría de los casos, el agotamiento de la vía administrativa para poder acceder al control jurisdiccional del acto administrativo, representa un ritualismo inútil. La Administración prácticamente nunca revoca el acto en beneficio del administrado a pesar de que los argumentos de este sean categóricos. Por ello bromeó en que derogando el requisito de agotar la vía administrativa se lograría que los ecologistas fueran felices al no desperdiciar toneladas de papel en este requisito previo a la demanda judicial.
Por último planteó que los abogados de la Procuración del Tesoro deberían tener independencia real para así poder evitar el manejo de los funcionarios políticos. Remarcó que el abogado del Estado debe ser objetivo en su rol y no defender a ultranza los caprichos del gobierno de turno.
Por su parte, el Dr. García Pullés adhirió a este anhelo de una mayor independencia de la Procuración.
Respecto de la idea de Mairal de abolir el requisito de agotamiento de la vía administrativa, opinó que si bien es cierto que es muy extraño que la Administración aplique la acción de lesividad, alegando su propia torpeza y revocando el acto, no considera necesario dar por tierra con este procedimiento debido a la existencia de lo que él llama las válvulas de escape: el amparo y las medidas cautelares autónomas.
Luego dedicó gran parte de la exposición a mencionar citas acerca de la justicia y la responsabilidad de observar la legalidad.
Por último mencionó que hace falta hablar mucho sobre el tema y que el compromiso con la justicia es semejante a aquél que existe con los amores exigentes.
CF
jueves, 20 de noviembre de 2008
Entrevista a Horacio Corti (publicada por Clarín)
HORACIO CORTI - JURISTA
"Los derechos humanos necesitan de fondos concretos para ser reales"
Los derechos a gozar de una vida digna están en la Constitución. Pero para que no sean letra muerta se necesita tanto de un Presupuesto que los asegure como de jueces que los hagan cumplir.
Claudio Martyniuk. A primera vista, los derechos humanos, la enunciación de garantías y potestades personales y colectivas reconocidas por la Constitución y los tratados internacionales parecen no guardar ninguna relación con el Presupuesto. Se supone que éste es un instrumento propio de la Administración Pública caracterizado por la complejidad y oscuridad de su articulado legal y anexos contables. Sin embargo, como lo advierte el jurista Horacio Corti, la efectivización del derecho a la salud, a la educación o a la vivienda digna depende de cómo el Estado use los fondos que recauda.
Claudio Martyniuk. A primera vista, los derechos humanos, la enunciación de garantías y potestades personales y colectivas reconocidas por la Constitución y los tratados internacionales parecen no guardar ninguna relación con el Presupuesto. Se supone que éste es un instrumento propio de la Administración Pública caracterizado por la complejidad y oscuridad de su articulado legal y anexos contables. Sin embargo, como lo advierte el jurista Horacio Corti, la efectivización del derecho a la salud, a la educación o a la vivienda digna depende de cómo el Estado use los fondos que recauda.
¿Podemos concebir a la Constitución como la organización del modo de obtener recursos y utilizarlos a través del aparato estatal?
Sí. Toda Constitución requiere una regulación de cómo se financian las propias instituciones constitucionales. Y una de ellas, que es para mí una de las básicas, es el sistema de los derechos humanos. Una Constitución enuncia derechos, pero a la vez, esos derechos tienen que ser reales y tenemos que ver la forma de cómo se los financia. Es decir: los derechos humanos necesitan de fondos concretos para ser reales. De ahí la vinculación directa del proceso presupuestario con el sistema de los derechos, como un medio para que éstos sean vigentes y disfrutados por todos.
¿Qué lugar ocupa el presupuesto en esta trama, en la que están, como dos polos, el decálogo de derechos y las necesidades de la población?
Pensemos en los derechos más básicos y que hacen a la vida material de la gente: el derecho a la salud, el derecho a la vivienda, y el derecho, en definitiva, a una vida digna. Esos derechos requieren de la actividad estatal. Es decir, que el Estado se organice, que tenga una administración y que realice una serie de tareas sin las cuales esos derechos no pueden ser disfrutados por las personas. Y ahí interviene el presupuesto como vehículo para asignar los recursos. En el Congreso de Filosofía de San Juan del año pasado, la profesora brasileña Marilena Chauí señaló que "el aspecto democrático de la república es la vinculación de los fondos públicos con los derechos humanos". Sin embargo, parecería que los recursos presupuestarios suelen tener como principal destino el mantenimiento de la propia Administración Pública.Sí, se pierden de vista los propios fines de la Administración Pública, olvidando que uno de sus ejes debe ser, justamente, la realización de los derechos. El sistema hospitalario es parte del sistema administrativo. El derecho a la salud de todas las personas que no tienen recursos para financiárselo privadamente depende de esa actividad administrativa. Sin un Estado que se organice eficientemente y tenga los recursos para hacerlo, es claro que esas personas no pueden acceder al derecho a la salud.
Hay una tensión: la reforma constitucional de 1994 incorporó nuevos derechos, pero en un contexto de proliferación de políticas neoliberales que fueron reduciendo el Estado.
Hay una tensión: la reforma constitucional de 1994 incorporó nuevos derechos, pero en un contexto de proliferación de políticas neoliberales que fueron reduciendo el Estado.
¿Cómo se pueden efectivizar así esos derechos?
La realidad es compleja y hasta contradictoria. Tenemos una Constitución que dice que no puede haber una sociedad basada estructuralmente en la exclusión social, pero es lo que vivimos. Y esto es un problema histórico, político y constitucional. Pero la Constitución manda darle prioridad a un grado equitativo de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades. Hay un mecanismo básico de distribución de recursos que es el sistema de coparticipación, que a su vez está rediseñado por la reforma constitucional del 94 y que aún no se ha plasmado. Pero también hay una situación muy compleja y que desde el derecho se tiene que asumir. Está por un lado la realidad del derecho y, por el otro, cómo está estructurada la sociedad. Pero el terreno constitucional es un ámbito donde podemos evaluar, justamente, las características de nuestra sociedad. Y es esa sociedad la que tiene que compatibilizarse con el sistema constitucional.
En ese aspecto, ¿cuáles serían las funciones de los jueces?
El sistema de derechos les reserva un lugar central a los jueces. El encargado de desarrollar la Constitución y asegurar los derechos es el sistema político: el Congreso y el Poder Ejecutivo. Pero como los derechos no se realizan, o hay omisiones estatales, o una serie de situaciones que generan conflictos, estos problemas pasan al ámbito judicial. Y en este terreno, hay una revolución bastante imperceptible en los últimos años, dada por el derecho procesal, la cual ha facilitado el acceso a la Justicia. Este es un poder que tienen las personas comunes y corrientes para hacer sus reclamos ante los jueces.Pero en general las respuestas judiciales siguen siendo individuales.Hay respuestas individuales y colectivas. Y ese rol de los jueces es muy importante, a tal punto que legítimamente los jueces se han convertido en sujetos que intervienen en el debate y desarrollo de las políticas públicas. Esto muchas veces se ve como una injerencia indebida del Poder Judicial en cuestiones políticas. Pero son cuestiones que, en la medida que involucren derechos, también involucran a los jueces.
¿La Justicia puede verificar el correcto empleo de los fondos presupuestarios?
Sí. Hay que ver cómo se presentan los debates presupuestarios. En general, hay excusa de la Administración, que dice que no puede cumplir con lo que debe hacer porque carece de recursos. Es una excusa ilegítima; no es una razón jurídica para que se pueda justificar el incumplimiento de una política pública o se deje de asegurar un derecho. Y es interesante ver que la propia Corte ha dicho en más de una oportunidad que las carencias presupuestarias no pueden justificar la lesión de un derecho o el incumplimiento de un deber jurídico.
¿Entonces la Justicia puede exigirle a la Administración pública que garantice el derecho a la salud o el derecho a la vivienda?
Sí. La Corte exigió condiciones dignas en los centros del sistema penitenciario. También hay casos que se refieren al derecho a la salud o al derecho a la vivienda, uno de los más relegados. Nuestra reconstrucción histórica-jurídica tiende a olvidar un hito ambiguo pero importante: la Constitución de 1949. En ella estaba consagrado el derecho a la vivienda y el derecho al bienestar, es decir, el derecho a acceder a las condiciones materiales mínimas que se requieren para realizar una vida autónoma o ejercer las libertades de la Constitucion. Es bueno recordar ese antecedente para mirar el presente. En ese sentido, con el derecho a la vivienda, hubo una experiencia judicial en la Ciudad de Buenos Aires, donde cada tanto hay planes sociales que se quieren recortar, eliminar o transformar en un sistema de subsidios bastante acotado, y eso genera procesos judiciales destinados a que se aseguren formas de garantizar el acceso a una vivienda o a condiciones habitacionales mínimas.
¿La Administración pública cumple esos fallos?
En general, hay que decir que los acata. En la Ciudad la Justicia es relativamente nueva. Y yo creo que en todos estos años ha habido un aprendizaje de la Justicia y de las autoridades políticas de la Ciudad. Hay debates y recursos, pero se van cumpliendo las decisiones judiciales. Igualmente, los jueces tienen medios para hacer cumplir sus decisiones.
¿No es perturbador que el Poder Judicial les exija a los poderes electos el cumplimiento de los derechos constitucionales?
Algunos -en una discusión académica, abstracta- objetan que un órgano, la Justicia, que justamente no surge de la elección directa, interfiera en las políticas mayoritarias. Pero eso es ver un aspecto del problema, y no debe olvidarse la necesidad concreta y legítima de defender los derechos a la vivienda, a la salud, a la educación. Entonces, que venga el Poder Judicial a asegurar esos derechos que no están asegurados por los poderes mayoritarios no es antidemocrático sino todo lo contrario.
Este activismo judicial, ¿qué raíces tiene?
Un ejemplo influyente es la tradición judicial norteamericana, que cuenta con toda una experiencia de casos judiciales a través de los cuales se llevaron a cabo reformas de instituciones administrativas como hospitales e instituciones psiquiátricas. También el sistema judicial norteamericano ha transformado el sistema carcelario. Lo que muestra que la argentina no es una experiencia aislada (lo que no quita que haya discusiones). La actividad de los jueces hoy es mayor que aquella marcada por la imagen conservadora de los magistrados. Pero esa actividad judicial tiene que tener conciencia de que es módica, ya que la situación social de exclusión que se registra no va a ser modificada por un expediente judicial o por la acción individual de un juez, sino que eso requiere una actividad colectiva.
Copyright Clarín, 2008.
miércoles, 12 de noviembre de 2008
Microfinanzas, dignidad y desarrollo
“El crédito no es solamente una herramienta generadora de ingresos. Es un arma poderosa para el cambio social, un medio para que la gente encuentre un nuevo sentido a su vida. El crédito es un derecho humano”. Muhammad Yunus.
Dicen que segundas partes no son buenas. Sinceramente espero que este artículo represente una excepción a la regla general.
El 5/8 del presente año publiqué un artículo titulado “Microfinanzas, constructoras del porvenir”. Dicho post describía los principales lineamientos de la ley 26.117 “Promoción del microcrédito para el desarrollo de la Economía Social” además de comentar en que consistían los cimientos del sistema creado por Yunus.
El presente trabajo intentará profundizar el tema mediante un análisis desde un punto de vista económico y social.
En primer lugar vale la pena destacar la diferencia conceptual entre microfinanzas y microcréditos. El primer concepto esta dado por un conjunto de programas e instituciones que proveen de servicios financieros (crédito, ahorro, etc) a hogares carenciados, combinando en ciertas ocasiones con efectos no financieros (capacitación, asistencia técnica) a los efectos de generar oportunidades de desarrollo empresarial. El término microcrédito se diferencia únicamente del anterior en que el mismo excluye al servicio de ahorro.
Alfonso Prat- Gay, prestigioso economista, es uno de los abanderados en la causa de los microcréditos. Creó la Fundación Andares (www.fundacionandares.org) que se ocupa de investigar la temática y brindar asesoramiento técnico a las Instituciones Microfinancieras (en adelante IMFs). Prat- Gay postula que la teoría del derrame esta agotada. Prueba de ello esta dado por el hecho que en los últimos años ha habido un gran crecimiento económico, superávit fiscal, altos precios de los commodities y sin embargo, los índices de pobreza y desempleo no se han reducido. Por el contrario han aumentado de manera preocupante.
El sistema de microcréditos representa una alternativa para luchar contra la pobreza. Significa la posibilidad de que los sectores más postergados puedan acceder al crédito y de esa manera desarrollar sus capacidades. Asimismo es una herramienta para una vez por todas derrotar al asistencialismo electoral, promoviendo la cultura del esfuerzo y la capacidad empresarial.
Considero muy atinadas las palabras de Amartya Sen: “más que la oferta existente de bienes y servicios, los que determinan el nivel de vida de los habitantes de un país son los derechos adquiridos por los mismos y las capacidades generadas por esos derechos”.
Según las estadísticas de fines de 2006, en la Argentina existen 98 IMFs y 30.000 clientes con un mercado potencial de 1,6 millones de personas. Principalmente están representadas por ONGs, Asociaciones Civiles subsidiadas y Sector Público. Los Bancos en general, no se interesan en participar de este sistema ya que los préstamos son de escasos montos y los costos de transacción y administrativos así como el peligro de recupero son muy altos. También la escasa participación de los Bancos encuentra su razón de ser en la asimetría de la información existente cuando el prestatario, perteneciente a los sectores vulnerados, no es poseedor de un inmueble o un rodado que pueda garantizar que el dinero prestado por la entidad bancaria volverá.
Una modalidad utilizada por las IMFs para contrarrestar la mencionada asimetría de la información y el riesgo moral, entendido como la aptitud de las partes para cumplir el contrato es la garantía solidaria. La misma consiste en que un grupo de personas debe agruparse para recibir un crédito (modalidad de crédito grupal). En el caso de la Fundación Progresar deben ser tres personas. Si una de los miembros del grupo no devuelve el préstamo con su respectiva tasa de interés, perjudica a los otros en atención a que deberán pagar lo debido si desean acceder a un nuevo crédito que les permita seguir desarrollando su microemprendimiento.
Otra herramienta para combatir la asimetría de la información es el incentivo dinámico que se traduce en premiar el cumplimiento de los pagos con renovación del crédito a una menor tasa de interés.
Diversas IMFs también necesitan conocer el hogar del emprendedor y su proyecto a efectos de evaluar el potencial éxito del mismo.
Respecto de los créditos individuales, un requisito para recibir el crédito es garantizar la asistencia a reuniones grupales mensuales para fomentar su relación con otros microemprendedores.
Una de las mayores dicotomías a las que deben enfrentarse las IMFs es elegir su prioridad: sustentabilidad financiera o impacto socio económico.
Las Instituciones que priorizan la sustentabilidad finaciera son aquellas que apuntan a los más ricos entre los pobres y cobran altas tasas de interés.
Por su parte, aquellas ONGs que otorguen preponderancia al impacto socio económico se dedicarán a tratar con la población más vulnerable y cobrarán las menores tasas de interés.
Un ejemplo clásico de tener en miras la misión social es el Grameen. El Banco de los Pobres creado por Yunus cobra un 16% de interés anual mientras que para ser sustentable debería cobrar 32% anual.
Existen ocasiones en que una Asociación tenga por norte lograr un cambio social y a largo plazo lograr sustentabilidad financiera. Tal es el caso de Avanzar, una Asociación creada por la profesora Marta Bekerman y estudiantes de la FCE UBA que comenzó su trabajo en dos Villas en el año 2000, otorgando su primer préstamo por $200 llegando como máximo a $1500. Cuando publicó su libro en 2003, los microcréditos habían alcanzado un verdadero éxito al punto que pronosticaba que en un futuro cercano el proyecto lograría sustentabilidad financiera.
Un dato interesante esta dado por el hecho de que el 95% de solicitantes de microcréditos son mujeres. Esta empíricamente comprobado que además son excelentes administradoras y suelen lograr desarrollar su emprendimiento.
Desde el punto de vista de la regulación legal sobre este tema, en honor a la brevedad, me remito al artículo del 5/8.
No es ocioso comentar que en 2005 se presentó al Congreso un proyecto de ley a fin de modificar el art. 2 de la Ley de Entidades Financieras (25.126) a efectos de introducir la figura de bancos solidarios. Estos Bancos se dedicarían a otorgar créditos a los excluidos del sistema, podrían constituirse con un capital de $100.000, y estarían exentos de Ganancias, Ganancia Mínima Presunta y del IVA por préstamos inferiores a $10.000.
Dicho proyecto nunca vio la luz al no superar el trámite parlamentario.
La principal inquietud que plantea el tema de la regulación es si los beneficios que otorga (exenciones impositivas, institucionalidad) son mayores que los costos (normas de auditoría, controles internos).
Actualmente, en Argentina el 32% de la población se encuentra sumergida en la pobreza. El desempleo se encuentra in crescendo. Por estos motivos creo que se debe incentivar el sistema de microcréditos. Dicho sistema puede ayudar a paliar la crisis y reducir el índice de pobreza.
Dentro de los medios alternativos de distribución de riqueza, se encuentra el criterio de equidad de John Rawls, quién postula que hay que priorizar la atención en los pobres, los más necesitados, pues nadie se encuentra exento de caer en la pobreza.
No es ocioso aclarar que en la presente coyuntura en la que las suspensiones y despidos son moneda corriente a causa de la depresión económica, las microfinanzas pueden representar la opción de subsistencia de aquellos que se encuentran desempleados. Claramente el camino a recorrer no es fácil ya que aún quiénes nos encontramos en la Universidad no hemos sido educados para ser emprendedores sino que nos han adiestrado desde pequeños para convertirnos en mano de obra barata de empresas y grandes estudios jurídicos.
De todas maneras no hay que desalentarse en vistas que sobran ejemplos exitosos de emprendedores que comenzaron solicitando créditos de $300.
Por otra parte estoy convencido que esta alternativa puede combatir el cínico sistema clientelístico que toma como rehenes la voluntad de quiénes se encuentran en un desesperante estado de necesidad. Un ejemplo vívido de que las microfinanzas son capaces de derrotar el clientelismo político es la Cooperativa La Juanita, encabezada por el líder piquetero Héctor Toty Flores. Él mismo rehusó aceptar los Planes Trabajar por no trabajar y optó por recibir subsidios que le permitiesen a su Cooperativa generar emprendimientos productivos. En lugar de elegir camino fácil, estos trabajadores desocupados privilegiaron la cultura del esfuerzo y la dignidad.
Los microcréditos fortalecen el autoestima de quiénes invierten en un proyecto que les permite vivir y representan en parte, la igualdad de oportunidades que el Estado debe asegurarse de brindar a todos los habitantes.
El Estado, en su calidad de garante del bien común, entiendo debe profundizar el trabajo sobre este tema, instalar el debate en el ámbito académico así como en los medios de comunicación, regular la actividad si eso implica la prosperidad de la misma a fin de cumplir con el mandato constitucional de la cláusula del progreso contenida en el art. 75 inc. 19 de nuestra Constitución que estipula “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, al la productividad de la economía nacional…”.
Nosotros, por nuestra parte, para comenzar, podemos sumarnos al proyecto de asesoramiento a Micro empresas que la Universidad de Derecho realiza en conjunto con la Facultad de Económicas.
CF
Bibliografía:
BEKERMAN, Marta; OZOMEK, Sabina; Microcréditos para sectores de bajos recursos en la Argentina: la experiencia del proyecto Avanzar; CENES (Centro de Estudios de la Estructura Económica); 2003.
PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo), Microfinanzas en la Argentina. http://www.grameenarg.org.ar/site/homepage.asp?IdSeccion=19
Dicen que segundas partes no son buenas. Sinceramente espero que este artículo represente una excepción a la regla general.
El 5/8 del presente año publiqué un artículo titulado “Microfinanzas, constructoras del porvenir”. Dicho post describía los principales lineamientos de la ley 26.117 “Promoción del microcrédito para el desarrollo de la Economía Social” además de comentar en que consistían los cimientos del sistema creado por Yunus.
El presente trabajo intentará profundizar el tema mediante un análisis desde un punto de vista económico y social.
En primer lugar vale la pena destacar la diferencia conceptual entre microfinanzas y microcréditos. El primer concepto esta dado por un conjunto de programas e instituciones que proveen de servicios financieros (crédito, ahorro, etc) a hogares carenciados, combinando en ciertas ocasiones con efectos no financieros (capacitación, asistencia técnica) a los efectos de generar oportunidades de desarrollo empresarial. El término microcrédito se diferencia únicamente del anterior en que el mismo excluye al servicio de ahorro.
Alfonso Prat- Gay, prestigioso economista, es uno de los abanderados en la causa de los microcréditos. Creó la Fundación Andares (www.fundacionandares.org) que se ocupa de investigar la temática y brindar asesoramiento técnico a las Instituciones Microfinancieras (en adelante IMFs). Prat- Gay postula que la teoría del derrame esta agotada. Prueba de ello esta dado por el hecho que en los últimos años ha habido un gran crecimiento económico, superávit fiscal, altos precios de los commodities y sin embargo, los índices de pobreza y desempleo no se han reducido. Por el contrario han aumentado de manera preocupante.
El sistema de microcréditos representa una alternativa para luchar contra la pobreza. Significa la posibilidad de que los sectores más postergados puedan acceder al crédito y de esa manera desarrollar sus capacidades. Asimismo es una herramienta para una vez por todas derrotar al asistencialismo electoral, promoviendo la cultura del esfuerzo y la capacidad empresarial.
Considero muy atinadas las palabras de Amartya Sen: “más que la oferta existente de bienes y servicios, los que determinan el nivel de vida de los habitantes de un país son los derechos adquiridos por los mismos y las capacidades generadas por esos derechos”.
Según las estadísticas de fines de 2006, en la Argentina existen 98 IMFs y 30.000 clientes con un mercado potencial de 1,6 millones de personas. Principalmente están representadas por ONGs, Asociaciones Civiles subsidiadas y Sector Público. Los Bancos en general, no se interesan en participar de este sistema ya que los préstamos son de escasos montos y los costos de transacción y administrativos así como el peligro de recupero son muy altos. También la escasa participación de los Bancos encuentra su razón de ser en la asimetría de la información existente cuando el prestatario, perteneciente a los sectores vulnerados, no es poseedor de un inmueble o un rodado que pueda garantizar que el dinero prestado por la entidad bancaria volverá.
Una modalidad utilizada por las IMFs para contrarrestar la mencionada asimetría de la información y el riesgo moral, entendido como la aptitud de las partes para cumplir el contrato es la garantía solidaria. La misma consiste en que un grupo de personas debe agruparse para recibir un crédito (modalidad de crédito grupal). En el caso de la Fundación Progresar deben ser tres personas. Si una de los miembros del grupo no devuelve el préstamo con su respectiva tasa de interés, perjudica a los otros en atención a que deberán pagar lo debido si desean acceder a un nuevo crédito que les permita seguir desarrollando su microemprendimiento.
Otra herramienta para combatir la asimetría de la información es el incentivo dinámico que se traduce en premiar el cumplimiento de los pagos con renovación del crédito a una menor tasa de interés.
Diversas IMFs también necesitan conocer el hogar del emprendedor y su proyecto a efectos de evaluar el potencial éxito del mismo.
Respecto de los créditos individuales, un requisito para recibir el crédito es garantizar la asistencia a reuniones grupales mensuales para fomentar su relación con otros microemprendedores.
Una de las mayores dicotomías a las que deben enfrentarse las IMFs es elegir su prioridad: sustentabilidad financiera o impacto socio económico.
Las Instituciones que priorizan la sustentabilidad finaciera son aquellas que apuntan a los más ricos entre los pobres y cobran altas tasas de interés.
Por su parte, aquellas ONGs que otorguen preponderancia al impacto socio económico se dedicarán a tratar con la población más vulnerable y cobrarán las menores tasas de interés.
Un ejemplo clásico de tener en miras la misión social es el Grameen. El Banco de los Pobres creado por Yunus cobra un 16% de interés anual mientras que para ser sustentable debería cobrar 32% anual.
Existen ocasiones en que una Asociación tenga por norte lograr un cambio social y a largo plazo lograr sustentabilidad financiera. Tal es el caso de Avanzar, una Asociación creada por la profesora Marta Bekerman y estudiantes de la FCE UBA que comenzó su trabajo en dos Villas en el año 2000, otorgando su primer préstamo por $200 llegando como máximo a $1500. Cuando publicó su libro en 2003, los microcréditos habían alcanzado un verdadero éxito al punto que pronosticaba que en un futuro cercano el proyecto lograría sustentabilidad financiera.
Un dato interesante esta dado por el hecho de que el 95% de solicitantes de microcréditos son mujeres. Esta empíricamente comprobado que además son excelentes administradoras y suelen lograr desarrollar su emprendimiento.
Desde el punto de vista de la regulación legal sobre este tema, en honor a la brevedad, me remito al artículo del 5/8.
No es ocioso comentar que en 2005 se presentó al Congreso un proyecto de ley a fin de modificar el art. 2 de la Ley de Entidades Financieras (25.126) a efectos de introducir la figura de bancos solidarios. Estos Bancos se dedicarían a otorgar créditos a los excluidos del sistema, podrían constituirse con un capital de $100.000, y estarían exentos de Ganancias, Ganancia Mínima Presunta y del IVA por préstamos inferiores a $10.000.
Dicho proyecto nunca vio la luz al no superar el trámite parlamentario.
La principal inquietud que plantea el tema de la regulación es si los beneficios que otorga (exenciones impositivas, institucionalidad) son mayores que los costos (normas de auditoría, controles internos).
Actualmente, en Argentina el 32% de la población se encuentra sumergida en la pobreza. El desempleo se encuentra in crescendo. Por estos motivos creo que se debe incentivar el sistema de microcréditos. Dicho sistema puede ayudar a paliar la crisis y reducir el índice de pobreza.
Dentro de los medios alternativos de distribución de riqueza, se encuentra el criterio de equidad de John Rawls, quién postula que hay que priorizar la atención en los pobres, los más necesitados, pues nadie se encuentra exento de caer en la pobreza.
No es ocioso aclarar que en la presente coyuntura en la que las suspensiones y despidos son moneda corriente a causa de la depresión económica, las microfinanzas pueden representar la opción de subsistencia de aquellos que se encuentran desempleados. Claramente el camino a recorrer no es fácil ya que aún quiénes nos encontramos en la Universidad no hemos sido educados para ser emprendedores sino que nos han adiestrado desde pequeños para convertirnos en mano de obra barata de empresas y grandes estudios jurídicos.
De todas maneras no hay que desalentarse en vistas que sobran ejemplos exitosos de emprendedores que comenzaron solicitando créditos de $300.
Por otra parte estoy convencido que esta alternativa puede combatir el cínico sistema clientelístico que toma como rehenes la voluntad de quiénes se encuentran en un desesperante estado de necesidad. Un ejemplo vívido de que las microfinanzas son capaces de derrotar el clientelismo político es la Cooperativa La Juanita, encabezada por el líder piquetero Héctor Toty Flores. Él mismo rehusó aceptar los Planes Trabajar por no trabajar y optó por recibir subsidios que le permitiesen a su Cooperativa generar emprendimientos productivos. En lugar de elegir camino fácil, estos trabajadores desocupados privilegiaron la cultura del esfuerzo y la dignidad.
Los microcréditos fortalecen el autoestima de quiénes invierten en un proyecto que les permite vivir y representan en parte, la igualdad de oportunidades que el Estado debe asegurarse de brindar a todos los habitantes.
El Estado, en su calidad de garante del bien común, entiendo debe profundizar el trabajo sobre este tema, instalar el debate en el ámbito académico así como en los medios de comunicación, regular la actividad si eso implica la prosperidad de la misma a fin de cumplir con el mandato constitucional de la cláusula del progreso contenida en el art. 75 inc. 19 de nuestra Constitución que estipula “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, al la productividad de la economía nacional…”.
Nosotros, por nuestra parte, para comenzar, podemos sumarnos al proyecto de asesoramiento a Micro empresas que la Universidad de Derecho realiza en conjunto con la Facultad de Económicas.
CF
Bibliografía:
BEKERMAN, Marta; OZOMEK, Sabina; Microcréditos para sectores de bajos recursos en la Argentina: la experiencia del proyecto Avanzar; CENES (Centro de Estudios de la Estructura Económica); 2003.
PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo), Microfinanzas en la Argentina. http://www.grameenarg.org.ar/site/homepage.asp?IdSeccion=19
martes, 4 de noviembre de 2008
Contrato privado vs. Contrato administrativo
Este artículo intentará describir sucintamente el conocido debate doctrinario originado entre los profesores Mairal y Cassagne acerca de la categoría del contrato administrativo para luego presentar la interpretación de la Corte sobre la cuestión y finalmente esbozar una humilde conclusión.
Héctor Mairal considera que los contratos administrativos son únicamente aquellos definidos por las leyes (Obra Pública, Empleo Público, Concesión de servicio público, etc). Su principal crítica versa sobre la cláusula exorbitante implícita debido a que afirma que la misma genera desconfianza, inseguridad jurídica y favorece la corrupción.[1] La cláusula exorbitante implícita es aquella que obviamente no se encuentra estipulada expresamente en el contrato pero que facultaría a la Administración a modificarlo de manera antojadiza.
Por su parte, Cassagne considera que no hay cláusula exorbitante implícita sino que existen prerrogativas de poder público emanadas de normas a las que se contraponen las garantías del administrado. Dichas prerrogativas son las conocidas como la potestas variandi o ius variandi de la Administración respecto de la facultad de control, facultad sancionatoria, revocación por causa de oportunidad, mérito y conveniencia y rescisión unilateral en caso de incumplimiento del contratista. Todas estas facultades se encuentran dispuestas en el Regimen de Contrataciones del Estado (Dec. 436/2000 y 1023/2001) así como también en la Ley de Obra Pública (13.064). La rescisión también se encuentra contenida en el art. 21 LPA.
Postula que la seguridad jurídica depende la idoneidad técnica y moral de los funcionarios públicos más que del sistema normativo.
Mientras Mairal en una defensa positivista relativiza la importancia de la dogmática, Cassagne reivindica la trascendencia de las posiciones doctrinarias argumentando que en reiteradas ocasiones son tomadas por la jurisprudencia y hasta potencialmente por el ordenamiento jurídico.
Asimismo ambos autores difieren en las fuentes utilizadas para reforzar sus teorías. Mairal opta por los precedentes del derecho anglosajón para que luego Cassagne critique dicho sistema afirmando que nuestro derecho administrativo se nutre del derecho francés y español.
La piedra angular de la tesis de Mairal consiste en aplicar principios de los contratos del derecho privado a las contrataciones del Estado, como ser la autonomía de la voluntad, el pacta sunt servanda y la exceptio non adimpleti contractus alegando que la potestad de la Administración de cambiar las reglas del juego no seduce a los inversionistas. Por su parte, Cassagne explica que el ejericio del ius variandi encuentra su razón de ser en el interés público que debe prevalecer en toda contratación administrativa.
“Lo que trasciende, también, desde el punto de vista de la praxis, es la aplicabilidad de conjunto de principios y fórmulas jurídicas de derecho público a los contratos que celebra el Estado con los particulares que van desde la norma de prevalencia del derecho público (que se completa con la aplicación analógica o supletoria del derecho privado en los contratos administrativos) hasta su régimen jurídico, el sistema de responsabilidad y el control jurisdiccional efectivo”. (CASSAGNE, Juan Carlos, En torno a la Categoría del Contrato Administrativo, pág. 43, Jornadas sobre Contratos Administrativos, Universidad Austral).
Es menester señalar que opina la CSJN en referencia al contrato administrativo:
“El principio de la autonomía de la voluntad de las partes se relativiza en el ámbito de los contratos administrativos, pues aquéllas están, de ordinario, subordinadas a una legalidad imperativa.(Corte Sup., 17/2/1998 - Fallos 321:174).
“Los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración, y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado (Voto del Dr. Fayt).” (CSJN “Dulcamara c/ ENTEL, LL 1990-E, 311).
“…en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto esta constituido por un fin público o propio de la administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado…”(CSJN, “Cinplast v. Empresa Nac. de Telecomunicaciones”, Fallos 316:212).
Sinceramente recomiendo la lectura de los artículos cruzados entre los prestigiosos autores que alimentan esta polémica porque plantean diferentes puntos de vista que pueden ser útiles a jóvenes administrativistas según a quién les toque defender.
La típica crítica de café (vale la pena aclarar que la considero legítima) a Mairal es que el mismo es un abogado que defiende importantes intereses corporativos y en consecuencia busca equiparar el contrato administrativo con los efectos del contrato de derecho privado para salvaguardar de una manera más eficaz los derechos del contratista. Justamente en ello reside mi principal objeción. Tal como lo describió la Corte y la doctrina, el contrato administrativo se encuentra compuesto por ser parte el Estado, por estar regido por un régimen exorbitante del derecho privado y encontrase en juego un interés público relevante. Por estas razones, es dable afirmar que siempre que se hable de los derechos del contratista, dichos derechos deben pasar por el filtro de la finalidad pública que puede perseguir un contrato de obra pública o de concesión de servicio público para dar algunos ejemplos.
El plexo normativo de normas administrativas salvaguardan el derecho del contratista a rescindir el vínculo en caso de incumplimientos graves de parte de la Administración.
En el caso de servicios públicos entiendo correcta la aplicación del principio de continuidad del servicio público.
Las normas también estipulan en que circunstancias el organismo contratante puede modificar el vínculo contractual. Considero que si la Administración se rige por la imperatividad legal que reglamenta la potestas variandi no existe ninguna necesidad de postular la peligrosidad o inutilidad del contrato administrativo.
Héctor Mairal considera que los contratos administrativos son únicamente aquellos definidos por las leyes (Obra Pública, Empleo Público, Concesión de servicio público, etc). Su principal crítica versa sobre la cláusula exorbitante implícita debido a que afirma que la misma genera desconfianza, inseguridad jurídica y favorece la corrupción.[1] La cláusula exorbitante implícita es aquella que obviamente no se encuentra estipulada expresamente en el contrato pero que facultaría a la Administración a modificarlo de manera antojadiza.
Por su parte, Cassagne considera que no hay cláusula exorbitante implícita sino que existen prerrogativas de poder público emanadas de normas a las que se contraponen las garantías del administrado. Dichas prerrogativas son las conocidas como la potestas variandi o ius variandi de la Administración respecto de la facultad de control, facultad sancionatoria, revocación por causa de oportunidad, mérito y conveniencia y rescisión unilateral en caso de incumplimiento del contratista. Todas estas facultades se encuentran dispuestas en el Regimen de Contrataciones del Estado (Dec. 436/2000 y 1023/2001) así como también en la Ley de Obra Pública (13.064). La rescisión también se encuentra contenida en el art. 21 LPA.
Postula que la seguridad jurídica depende la idoneidad técnica y moral de los funcionarios públicos más que del sistema normativo.
Mientras Mairal en una defensa positivista relativiza la importancia de la dogmática, Cassagne reivindica la trascendencia de las posiciones doctrinarias argumentando que en reiteradas ocasiones son tomadas por la jurisprudencia y hasta potencialmente por el ordenamiento jurídico.
Asimismo ambos autores difieren en las fuentes utilizadas para reforzar sus teorías. Mairal opta por los precedentes del derecho anglosajón para que luego Cassagne critique dicho sistema afirmando que nuestro derecho administrativo se nutre del derecho francés y español.
La piedra angular de la tesis de Mairal consiste en aplicar principios de los contratos del derecho privado a las contrataciones del Estado, como ser la autonomía de la voluntad, el pacta sunt servanda y la exceptio non adimpleti contractus alegando que la potestad de la Administración de cambiar las reglas del juego no seduce a los inversionistas. Por su parte, Cassagne explica que el ejericio del ius variandi encuentra su razón de ser en el interés público que debe prevalecer en toda contratación administrativa.
“Lo que trasciende, también, desde el punto de vista de la praxis, es la aplicabilidad de conjunto de principios y fórmulas jurídicas de derecho público a los contratos que celebra el Estado con los particulares que van desde la norma de prevalencia del derecho público (que se completa con la aplicación analógica o supletoria del derecho privado en los contratos administrativos) hasta su régimen jurídico, el sistema de responsabilidad y el control jurisdiccional efectivo”. (CASSAGNE, Juan Carlos, En torno a la Categoría del Contrato Administrativo, pág. 43, Jornadas sobre Contratos Administrativos, Universidad Austral).
Es menester señalar que opina la CSJN en referencia al contrato administrativo:
“El principio de la autonomía de la voluntad de las partes se relativiza en el ámbito de los contratos administrativos, pues aquéllas están, de ordinario, subordinadas a una legalidad imperativa.(Corte Sup., 17/2/1998 - Fallos 321:174).
“Los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración, y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado (Voto del Dr. Fayt).” (CSJN “Dulcamara c/ ENTEL, LL 1990-E, 311).
“…en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto esta constituido por un fin público o propio de la administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado…”(CSJN, “Cinplast v. Empresa Nac. de Telecomunicaciones”, Fallos 316:212).
Sinceramente recomiendo la lectura de los artículos cruzados entre los prestigiosos autores que alimentan esta polémica porque plantean diferentes puntos de vista que pueden ser útiles a jóvenes administrativistas según a quién les toque defender.
La típica crítica de café (vale la pena aclarar que la considero legítima) a Mairal es que el mismo es un abogado que defiende importantes intereses corporativos y en consecuencia busca equiparar el contrato administrativo con los efectos del contrato de derecho privado para salvaguardar de una manera más eficaz los derechos del contratista. Justamente en ello reside mi principal objeción. Tal como lo describió la Corte y la doctrina, el contrato administrativo se encuentra compuesto por ser parte el Estado, por estar regido por un régimen exorbitante del derecho privado y encontrase en juego un interés público relevante. Por estas razones, es dable afirmar que siempre que se hable de los derechos del contratista, dichos derechos deben pasar por el filtro de la finalidad pública que puede perseguir un contrato de obra pública o de concesión de servicio público para dar algunos ejemplos.
El plexo normativo de normas administrativas salvaguardan el derecho del contratista a rescindir el vínculo en caso de incumplimientos graves de parte de la Administración.
En el caso de servicios públicos entiendo correcta la aplicación del principio de continuidad del servicio público.
Las normas también estipulan en que circunstancias el organismo contratante puede modificar el vínculo contractual. Considero que si la Administración se rige por la imperatividad legal que reglamenta la potestas variandi no existe ninguna necesidad de postular la peligrosidad o inutilidad del contrato administrativo.
CF
[1] MAIRAL, Héctor, De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo, ED 179-678.
sábado, 18 de octubre de 2008
Red Federal de Autopistas Inteligentes
"El camino ideal no tiene ningún cártel de peligro porque todos los peligros fueron eliminados por la ingeniería vial". Pascual Palazzo.
Un proyecto para tener en cuenta que pude conocer a partir del siguiente artículo de Marcos Aguinis http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1042082
La red de autopistas libres de peaje de 13.000 km integrará todo el territorio nacional, evitará el 87 % de las muertes, reducirá los fletes un 20 %, acortará los viajes un 30 %, estimulará el turismo popular y ayudará a rehabilitar nuestros ferrocarriles.Aprovechando tu buena onda, te pedimos algo más:Participá en la CADENA DE LA SEGURIDAD VIAL enviando un mail a diez amigos para que se adhieran a la ley y para que, a su vez, cada uno de ellos envíe a otros diez amigos el pedido y repitan el ciclo.¡Necesitamos millones de firmas!Esta CADENA DE LA SEGURIDAD VIAL no te cuesta nada ni reparte premios. Pero nos garantiza a todos los argentinos bajar la fatídica tasa de mortalidad de nuestras Rutas de la Muerte.Podés enviarles el siguiente texto:Hola,¿Viste este sitio? http://www.autopistasinteligentes.orgSe trata de una campaña cuyo objetivo es la construcción de 13.000 km de Autopistas libres de peaje y la rehabilitación de nuestros ferrocarriles.¿Querés participar en la CADENA DE LA SEGURIDAD VIAL? Enviá un mail a diez amigos para que se adhieran a la ley y para que, cada uno de ellos envíe a otros diez amigos, y a su vez repitan el ciclo. ¡Necesitamos tu apoyo para reunir millones de firmas! ¡Participá con tu firma ON LINE!!!
martes, 7 de octubre de 2008
¿La energía puede ser objeto de derechos reales? por Mariana Rissetto*
Para responder adecuadamente al tópico planteado: ¿Puede ser la energía objeto de derechos reales? Es primariamente necesario, tratar de definir cada uno de los conceptos en él mencionados, para poder establecer una línea de razonamiento jurídico, con la cual trataremos de arribar a una conclusión, siempre pasible de ser refutada.
Según un orden que tratamos de imponer, es validamente adecuado definir el concepto de energía, ya que una omisión de éste podría, llegar desde un principio a establecer una serie de incertidumbres acerca de su naturaleza. Según el aspecto físico: “un cuerpo posee energía cuando: tiene capacidad de producir trabajo, es decir vencer una fuerza a lo largo de un recorrido”1.
Ahora bien desde un aspecto jurídico, no es más que irrelevante el concepto físico de la energía, ya que la energía es simplemente la capacidad que tiene un cuerpo de producir trabajo. A contrario sensu de la poca utilidad de esta definición, es posible destacar que al ser una capacidad que si bien no puede ser tangible, (salvo casos excepcionales) es una característica de ese cuerpo que produce energía. Por lo que creemos que ese cuerpo si puede ser objeto para ser propiedad de una persona, creando así una relación inmediata y directa de la cosa con el titular. Es por eso, que se va a tener como conclusión que si la cosa le pertenece, con razón, la energía que se produce con ella, también. Siguiendo esta línea de pensamiento, tomando la energía eléctrica, lo propiedad de la cosa que lo genera (generador), si podría ser susceptible de ser objeto de derechos reales. Más adelante volveremos sobre esto. “Científicamente quizás no sea posible, hoy por hoy, demostrar lo corporal o no de la electricidad, que para resolver los problemas jurídicos debe bastar la física de un ignorante..” 2Interesante aclaración ya que no es materia de este trabajo profundizar en la física.
Asimismo, una nota distintiva que enuncia Borda, es que “no se trata de saber desde el punto de la física si son o no cosas, sino que tanto las cosas o las energías están reguladas bajo un mismo régimen normativo, es decir, constituyen una misma categoría jurídica.” El problema, según este autor, es que no puede aplicarse el mismo régimen para las cosas como para la energía por las diferentes naturalezas de las mencionadas ut supra.
Ahora bien, una vez expuesto el concepto de energía, nos dedicaremos a la definición de un elemento clave para poder dilucidar la temática planteada: el objeto.
Dando una breve introducción al derecho real, su definición puede ser inducida por el art. 497 no hay obligación que corresponda a derechos reales. Pero desde el punto de vista doctrinario la definición de Allende nos aclara: "Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”3
Esta definición se separa claramente del derecho personal, que así bien también es una relación, la diferencial fundamental, es que se compone por tres elementos distintivos: Sujeto activo, sujeto pasivo y una prestación, que es el vínculo obligación al que constriñe a uno de ellos en una prestación de dar, hacer o no hacer (estrechando un vínculo sobre ellos.)
Ahora bien, en la definición precedentemente mencionada, hay dos elementos de la relación inmediata. “persona o sujeto activo” y “cosa u objeto”. Dejaremos de lado el elemento persona que en este momento está fuera de nuestro estudio, y focalizaremos nuestra mente en el estudio de las cosas como objetos.
En el XVIII Congreso de Derecho Civil se ha arribado a las siguientes conclusiones: Que los derechos reales tiene por objeto “las cosas; las partes materiales de las cosas y excepcionalmente los derechos.”
Comenzaríamos definiendo las cosas, según el art. 2311, como: “Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación" Haciendo una aclaración , producto del avance legislativo y doctrinario, no obstante es importante resaltar que en la redacción velezana se definía “cosa como objeto “corporal” susceptible de tener un valor”, agregando en su segunda parte, “la palabra cosa comprende en verdad todo lo que existe no solo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino todo lo que la naturaleza escapa a esta apreciación.” Una distinción que se puede advertir después de la Reforma de 1968, es el cambio del
término “Corporal” a “Material”. Desde una perspectiva física “la materia es el componente común a todos los cuerpos dotados de masa, y el cuerpo en sí es toda porción limitada de materia”4 Salvando el problema que se suscitaba, que al definir como corporal (comprendido de materia) a las cosas, esta era susceptible de poseer otros tipos de derechos. Además apunta más a lo corpóreo a lo tangible, donde el cambio abre a una interpretación más amplia sujeta a sustancia de las cosas.
Un sector de la doctrina enseña que los bienes pueden ser considerados una especie de las cosas, y asimilarlas a aquéllas, aportando a la definición los derechos y los hechos que en los bienes se comprenden. Otra postura, es que sólo los objetos (considerados como cosas definidas en el art. 2311) pueden ser objetos de derechos reales. Otros, siguiendo esa línea advierten que pueden haber ciertas excepciones como lo son ciertos derechos (tomando como ejemplo la hipoteca) Por otra parte, se ha puesto en rigor que la cosa es comprendida por un elemento más como es la función social y económica de este objeto.5
A su vez, El Proyecto de reforma de 1998 se refiere a las cosas en su art. 1816 “Son objeto de los derechos reales: a) Las cosas que están en el comercio. Se ejercen sobre la totalidad de ellas, o sobre una parte material, o por una alícuota. b) Los derechos en los casos previstos especialmente” ( Coincidente el Congreso mencionado ut supra avala esta postura) La única diferencia que hay con el corriente Código es que es más explicito y reúne en una sola norma dos conceptos derivados de los art: 2311 y 2312: los cuales disponen: “a) Se llaman cosas, los objetos materiales susceptibles de tener un valor; b) Los bienes son los objetos inmateriales susceptibles de valor, como así también las cosas; c) El patrimonio es la universalidad jurídica que abarca al conjunto de los bienes de una persona, la sumatoria de todos sus derechos subjetivos con valor pecuniario; d) No tiene establecido el concepto del "objeto del derecho"”6.
Una vez aclarado el concepto de cosa y energía, la relación que puede establecerse se verterá a continuación:
Cuando nos referimos a energía es directamente ostensible que se relaciona con la energía eléctrica, pero existen diferentes formas que toma la energía que deben ser consideradas , ya que el vacío conceptual de la misma a que hace referencia el art. 2311 hace a la permisión de incluir en ella todo tipo, como lo son: la hidráulica, térmica, nuclear, eólica, solar y marítima. "La redacción de la norma da a pensar que la ley
reserva el vocablo energía a las fuerzas desarrolladas por el hombre, es decir artificiales, ya que de inmediato se refiere a las fuerzas naturales" 7.
Desde una perspectiva penal, la doctrina y la jurisprudencia en materia penal se halló dividida antes de la reforma del art. 2311 C.Civil., ya que había quienes se negaban a considerar a la energía eléctrica como cosa, división que luego del agregado ...”las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación” ha perdido fuerza.
Dentro de ambas posturas podemos encontrar a quienes por no considerar a la energía como cosa mueble, no lograban subsumir el hecho dentro del tipo penal de robo o hurto.
El art 162 del C. Penal reza: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.” y si en cambio, el hecho, la sustracción de energía eléctrica se había realizado con ardid o engaño, como introducir un elemento en el medidor para interrumpir el contador de corriente, si lograban tipificaban la conducta como el tipo penal de estafa.
Para esta corriente, lo fundamental en el concepto de cosa era lo corpóreo, característica que no posee la energía.
Sin embargo también encontramos antigua jurisprudencia que si la consideró como cosa mueble por ejemplo; “ nada obsta, de consiguiente, para considerar la energía eléctrica sometida al tratamiento de las cosas muebles, por cuanto no se trata sino de dar a esta expresión, adoptaba por nuestro Código Penal, el alcance correlativo que merece en el derecho privado. (nota de V. Sarsfield al art 2311 C. Civil)...por ello...la electricidad, puede ser cosa susceptible de apoderamiento ilegitimo.
Luego de la reforma del Código Civil de 1968, luego de la reforma la polémica en torno a la naturaleza jurídica de la energía, se apaciguó. Ya que el segundo párrafo del 2311 reza: “las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”, es decir, que el régimen aplicable a la energía es equiparable al de la cosa, lo que ha uniformado a la doctrina y jurisprudencia penal siendo el apoderamiento de energía cualquiera sea el método utilizado perfectamente subsumible al tipo de hurto y robo .Así unificado criterio se señala que lo caracteriza en su aspecto físico a una cosa no es su corporeidad sino su materialidad.
Encontramos numerosa jurisprudencia que ha decidido : “... se trata de hurto simple, porque el encausado se apoderó ilegítimamente de una cosa, desde que la energía
eléctrica legalmente se equipara a una cosa, posibilitándose tal apoderamiento a través del consumo de esa energía” 8
“...la electricidad es una cosa y por lo tanto el que conecte un cable de electricidad con la red general, sin autorización, cae en la figura del delito de hurto establecida por el Código Penal”.9
Y que: “Cometen delito de hurto los habitantes de un barrio de emergencia que efectúan conexiones no autorizadas, con los cables del alumbrado público descartándose, en el caso, en estado de necesidad ”10
En el ámbito administrativo, la energía eléctrica esta regulada por la ley 24065, ordenando la generación, transmisión y distribución de la electricidad. Regulando también controles judiciales ante cual conflicto contractual y la defensa de los consumidores en este caso. El derecho administrativo consagra a la energía como una cosa, se trata de un hecho y los neutrones están para ser comercializados.
Una vez planteada la energía desde varios aspectos, veremos desde el ámbito civil la razón por las cuales no puede ser considerada como cosa:
a) La energía no es una cosa, en razón de que el art. 2311 (2ª parte) únicamente dice que se le aplica el régimen de las cosas, pero no la califica como tal.
b) Tampoco podría ser un bien, ya que, estos son objetos inmateriales de acuerdo al art. 2312 parte 1ª (y no puede haber stricto sensu derechos reales sobre bienes).
c) Mucho menos podría ser un derecho, porque esta noción es propia de los derechos personales u obligacionales y ajena a los derechos reales. Sumado a ello, tampoco podríamos contemplar la energía como una cosa por las siguientes razones: a) no se podría ejercer una permanente relación real de posesión o tenencia sobre la energía, b) ni se podría interponer una acción posesoria o interdictal, c) o una acción real reivindicatoria, d) o relacionarla con un tema usucaptivo, e) o que de alguna manera pueda ser "susceptible de apropiación"12
Por otra parte hay ciertas cuestiones por las que sería preferible considerarla como cosa:
a) Se trata de un objeto más dentro del sustantivo "objetos", que así en plural menciona el art. 2311.
b) Es material, está contenida en un espacio, se puede medir, pesar y se puede decir que hasta palpar.
c) Pertenece en propiedad a una persona en la relación producción‑consumo.
d) La causa o título de ese derecho real de dominio puede ser un contrato de compraventa (art. 1323 ) en donde hay una transferencia (como cualquier otra mercancía) con un objeto preciso (la electricidad), precio cierto (tarifa).
e) Es un objeto actual (aunque al mismo tiempo pueda resultar futuro) y ello condice con los derechos reales.
f) Es susceptible de tener un valor, dentro del concepto amplio que comprende ese término.
g) Ello no obstante, es obvio que la energía tiene un valor pecuniario, siendo objeto de múltiples transacciones comerciales.
h) Su extensión, desplazamiento, movimiento y transporte, es manejable y gobernable a voluntad del hombre; por tanto, es mueble (art. 2318 )
i) Tiene un aprovechamiento social y económico muy importante para el hombre.
j) Está dentro del comercio.
k) Con respecto a la problemática posesoria, téngase en cuenta que no es imprescindible el tocamiento con el objeto.
Concordando con el Dr. Arraga Penido, entendemos que si bien la energía no cuenta con la totalidad de las características de las cosas, reúne los suficientes caracteres propios del régimen por el cual están reguladas las cosas.
Para finalizar, hay algunos autores como Allende, el cual entiende que la energía debería integrar el concepto de bien pero tener una regulación separada de las cosas. Por su parte LLambias y Alterini sostienen que la energía constituye una tercera agrupación conceptual en materia de objetos de derecho, que requiere un tratamiento específico.
Según un orden que tratamos de imponer, es validamente adecuado definir el concepto de energía, ya que una omisión de éste podría, llegar desde un principio a establecer una serie de incertidumbres acerca de su naturaleza. Según el aspecto físico: “un cuerpo posee energía cuando: tiene capacidad de producir trabajo, es decir vencer una fuerza a lo largo de un recorrido”1.
Ahora bien desde un aspecto jurídico, no es más que irrelevante el concepto físico de la energía, ya que la energía es simplemente la capacidad que tiene un cuerpo de producir trabajo. A contrario sensu de la poca utilidad de esta definición, es posible destacar que al ser una capacidad que si bien no puede ser tangible, (salvo casos excepcionales) es una característica de ese cuerpo que produce energía. Por lo que creemos que ese cuerpo si puede ser objeto para ser propiedad de una persona, creando así una relación inmediata y directa de la cosa con el titular. Es por eso, que se va a tener como conclusión que si la cosa le pertenece, con razón, la energía que se produce con ella, también. Siguiendo esta línea de pensamiento, tomando la energía eléctrica, lo propiedad de la cosa que lo genera (generador), si podría ser susceptible de ser objeto de derechos reales. Más adelante volveremos sobre esto. “Científicamente quizás no sea posible, hoy por hoy, demostrar lo corporal o no de la electricidad, que para resolver los problemas jurídicos debe bastar la física de un ignorante..” 2Interesante aclaración ya que no es materia de este trabajo profundizar en la física.
Asimismo, una nota distintiva que enuncia Borda, es que “no se trata de saber desde el punto de la física si son o no cosas, sino que tanto las cosas o las energías están reguladas bajo un mismo régimen normativo, es decir, constituyen una misma categoría jurídica.” El problema, según este autor, es que no puede aplicarse el mismo régimen para las cosas como para la energía por las diferentes naturalezas de las mencionadas ut supra.
Ahora bien, una vez expuesto el concepto de energía, nos dedicaremos a la definición de un elemento clave para poder dilucidar la temática planteada: el objeto.
Dando una breve introducción al derecho real, su definición puede ser inducida por el art. 497 no hay obligación que corresponda a derechos reales. Pero desde el punto de vista doctrinario la definición de Allende nos aclara: "Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa (objeto) una relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi”3
Esta definición se separa claramente del derecho personal, que así bien también es una relación, la diferencial fundamental, es que se compone por tres elementos distintivos: Sujeto activo, sujeto pasivo y una prestación, que es el vínculo obligación al que constriñe a uno de ellos en una prestación de dar, hacer o no hacer (estrechando un vínculo sobre ellos.)
Ahora bien, en la definición precedentemente mencionada, hay dos elementos de la relación inmediata. “persona o sujeto activo” y “cosa u objeto”. Dejaremos de lado el elemento persona que en este momento está fuera de nuestro estudio, y focalizaremos nuestra mente en el estudio de las cosas como objetos.
En el XVIII Congreso de Derecho Civil se ha arribado a las siguientes conclusiones: Que los derechos reales tiene por objeto “las cosas; las partes materiales de las cosas y excepcionalmente los derechos.”
Comenzaríamos definiendo las cosas, según el art. 2311, como: “Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación" Haciendo una aclaración , producto del avance legislativo y doctrinario, no obstante es importante resaltar que en la redacción velezana se definía “cosa como objeto “corporal” susceptible de tener un valor”, agregando en su segunda parte, “la palabra cosa comprende en verdad todo lo que existe no solo los objetos que pueden ser propiedad del hombre, sino todo lo que la naturaleza escapa a esta apreciación.” Una distinción que se puede advertir después de la Reforma de 1968, es el cambio del
término “Corporal” a “Material”. Desde una perspectiva física “la materia es el componente común a todos los cuerpos dotados de masa, y el cuerpo en sí es toda porción limitada de materia”4 Salvando el problema que se suscitaba, que al definir como corporal (comprendido de materia) a las cosas, esta era susceptible de poseer otros tipos de derechos. Además apunta más a lo corpóreo a lo tangible, donde el cambio abre a una interpretación más amplia sujeta a sustancia de las cosas.
Un sector de la doctrina enseña que los bienes pueden ser considerados una especie de las cosas, y asimilarlas a aquéllas, aportando a la definición los derechos y los hechos que en los bienes se comprenden. Otra postura, es que sólo los objetos (considerados como cosas definidas en el art. 2311) pueden ser objetos de derechos reales. Otros, siguiendo esa línea advierten que pueden haber ciertas excepciones como lo son ciertos derechos (tomando como ejemplo la hipoteca) Por otra parte, se ha puesto en rigor que la cosa es comprendida por un elemento más como es la función social y económica de este objeto.5
A su vez, El Proyecto de reforma de 1998 se refiere a las cosas en su art. 1816 “Son objeto de los derechos reales: a) Las cosas que están en el comercio. Se ejercen sobre la totalidad de ellas, o sobre una parte material, o por una alícuota. b) Los derechos en los casos previstos especialmente” ( Coincidente el Congreso mencionado ut supra avala esta postura) La única diferencia que hay con el corriente Código es que es más explicito y reúne en una sola norma dos conceptos derivados de los art: 2311 y 2312: los cuales disponen: “a) Se llaman cosas, los objetos materiales susceptibles de tener un valor; b) Los bienes son los objetos inmateriales susceptibles de valor, como así también las cosas; c) El patrimonio es la universalidad jurídica que abarca al conjunto de los bienes de una persona, la sumatoria de todos sus derechos subjetivos con valor pecuniario; d) No tiene establecido el concepto del "objeto del derecho"”6.
Una vez aclarado el concepto de cosa y energía, la relación que puede establecerse se verterá a continuación:
Cuando nos referimos a energía es directamente ostensible que se relaciona con la energía eléctrica, pero existen diferentes formas que toma la energía que deben ser consideradas , ya que el vacío conceptual de la misma a que hace referencia el art. 2311 hace a la permisión de incluir en ella todo tipo, como lo son: la hidráulica, térmica, nuclear, eólica, solar y marítima. "La redacción de la norma da a pensar que la ley
reserva el vocablo energía a las fuerzas desarrolladas por el hombre, es decir artificiales, ya que de inmediato se refiere a las fuerzas naturales" 7.
Desde una perspectiva penal, la doctrina y la jurisprudencia en materia penal se halló dividida antes de la reforma del art. 2311 C.Civil., ya que había quienes se negaban a considerar a la energía eléctrica como cosa, división que luego del agregado ...”las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación” ha perdido fuerza.
Dentro de ambas posturas podemos encontrar a quienes por no considerar a la energía como cosa mueble, no lograban subsumir el hecho dentro del tipo penal de robo o hurto.
El art 162 del C. Penal reza: “Será reprimido con prisión de un mes a dos años el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.” y si en cambio, el hecho, la sustracción de energía eléctrica se había realizado con ardid o engaño, como introducir un elemento en el medidor para interrumpir el contador de corriente, si lograban tipificaban la conducta como el tipo penal de estafa.
Para esta corriente, lo fundamental en el concepto de cosa era lo corpóreo, característica que no posee la energía.
Sin embargo también encontramos antigua jurisprudencia que si la consideró como cosa mueble por ejemplo; “ nada obsta, de consiguiente, para considerar la energía eléctrica sometida al tratamiento de las cosas muebles, por cuanto no se trata sino de dar a esta expresión, adoptaba por nuestro Código Penal, el alcance correlativo que merece en el derecho privado. (nota de V. Sarsfield al art 2311 C. Civil)...por ello...la electricidad, puede ser cosa susceptible de apoderamiento ilegitimo.
Luego de la reforma del Código Civil de 1968, luego de la reforma la polémica en torno a la naturaleza jurídica de la energía, se apaciguó. Ya que el segundo párrafo del 2311 reza: “las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación”, es decir, que el régimen aplicable a la energía es equiparable al de la cosa, lo que ha uniformado a la doctrina y jurisprudencia penal siendo el apoderamiento de energía cualquiera sea el método utilizado perfectamente subsumible al tipo de hurto y robo .Así unificado criterio se señala que lo caracteriza en su aspecto físico a una cosa no es su corporeidad sino su materialidad.
Encontramos numerosa jurisprudencia que ha decidido : “... se trata de hurto simple, porque el encausado se apoderó ilegítimamente de una cosa, desde que la energía
eléctrica legalmente se equipara a una cosa, posibilitándose tal apoderamiento a través del consumo de esa energía” 8
“...la electricidad es una cosa y por lo tanto el que conecte un cable de electricidad con la red general, sin autorización, cae en la figura del delito de hurto establecida por el Código Penal”.9
Y que: “Cometen delito de hurto los habitantes de un barrio de emergencia que efectúan conexiones no autorizadas, con los cables del alumbrado público descartándose, en el caso, en estado de necesidad ”10
En el ámbito administrativo, la energía eléctrica esta regulada por la ley 24065, ordenando la generación, transmisión y distribución de la electricidad. Regulando también controles judiciales ante cual conflicto contractual y la defensa de los consumidores en este caso. El derecho administrativo consagra a la energía como una cosa, se trata de un hecho y los neutrones están para ser comercializados.
Una vez planteada la energía desde varios aspectos, veremos desde el ámbito civil la razón por las cuales no puede ser considerada como cosa:
a) La energía no es una cosa, en razón de que el art. 2311 (2ª parte) únicamente dice que se le aplica el régimen de las cosas, pero no la califica como tal.
b) Tampoco podría ser un bien, ya que, estos son objetos inmateriales de acuerdo al art. 2312 parte 1ª (y no puede haber stricto sensu derechos reales sobre bienes).
c) Mucho menos podría ser un derecho, porque esta noción es propia de los derechos personales u obligacionales y ajena a los derechos reales. Sumado a ello, tampoco podríamos contemplar la energía como una cosa por las siguientes razones: a) no se podría ejercer una permanente relación real de posesión o tenencia sobre la energía, b) ni se podría interponer una acción posesoria o interdictal, c) o una acción real reivindicatoria, d) o relacionarla con un tema usucaptivo, e) o que de alguna manera pueda ser "susceptible de apropiación"12
Por otra parte hay ciertas cuestiones por las que sería preferible considerarla como cosa:
a) Se trata de un objeto más dentro del sustantivo "objetos", que así en plural menciona el art. 2311.
b) Es material, está contenida en un espacio, se puede medir, pesar y se puede decir que hasta palpar.
c) Pertenece en propiedad a una persona en la relación producción‑consumo.
d) La causa o título de ese derecho real de dominio puede ser un contrato de compraventa (art. 1323 ) en donde hay una transferencia (como cualquier otra mercancía) con un objeto preciso (la electricidad), precio cierto (tarifa).
e) Es un objeto actual (aunque al mismo tiempo pueda resultar futuro) y ello condice con los derechos reales.
f) Es susceptible de tener un valor, dentro del concepto amplio que comprende ese término.
g) Ello no obstante, es obvio que la energía tiene un valor pecuniario, siendo objeto de múltiples transacciones comerciales.
h) Su extensión, desplazamiento, movimiento y transporte, es manejable y gobernable a voluntad del hombre; por tanto, es mueble (art. 2318 )
i) Tiene un aprovechamiento social y económico muy importante para el hombre.
j) Está dentro del comercio.
k) Con respecto a la problemática posesoria, téngase en cuenta que no es imprescindible el tocamiento con el objeto.
Concordando con el Dr. Arraga Penido, entendemos que si bien la energía no cuenta con la totalidad de las características de las cosas, reúne los suficientes caracteres propios del régimen por el cual están reguladas las cosas.
Para finalizar, hay algunos autores como Allende, el cual entiende que la energía debería integrar el concepto de bien pero tener una regulación separada de las cosas. Por su parte LLambias y Alterini sostienen que la energía constituye una tercera agrupación conceptual en materia de objetos de derecho, que requiere un tratamiento específico.
*Mariana Rissetto es Procuradora y estudiante de Derecho.
1. Mautino J.M., “Físicoquímica 3”1984, Ed. Stella
2. Spota, Alberto G., "Tratado de Derecho de Aguas", t. I, 1941, Ed. J. Menéndez, ps. 79, 81, 83.
3. Allende, "Panorama de “derechos reales ", p. 18 y ss.
4. Mautino J.M., “Físicoquímica 3”1984, Ed. Stella
5. Spota, Alberto G., "Tratado de Derecho Civil", t. I, Parte General, vol. 3, El objeto del derecho, 1953, Ed. Depalma, p. 199
6. Árraga Penido, Mario O ,2004, “La energía como cosa objeto de los derechos reales y el Proyecto de Código Civil de 1998”
7. Adrogué M., de Adrogué, Gutiérrez Zaldívar, Árraga Penido y Amuy, en "Temas de derechos reales", 1986, Ed. Plus Ultra, p. 11.
8. Juzg. Nac. De 1ra Instancia de instrucción n° 19,-firme-22.3.91
9.C. Fed. La Plata: LL, 11-913; conf. C. Fed Rosario, Sala B, 9.5.88: Juris-noviembre/diciembre, 1-1988, Boletín 8487, p 9; C Apel. Penal Rosario, sala II, 10.3.89, Zeus; Julio, 14-1989: Ced. Tucumán: LL, 123-145; Edwards, C. Apoderamiento ilegitimo de energía eléctrica
11. C.C. Cap.: JA, 1964, III- 611
12 Árraga Penido, Mario O ,2004, “La energía como cosa objeto de los derechos reales y el Proyecto de Código Civil de 1998
1. Mautino J.M., “Físicoquímica 3”1984, Ed. Stella
2. Spota, Alberto G., "Tratado de Derecho de Aguas", t. I, 1941, Ed. J. Menéndez, ps. 79, 81, 83.
3. Allende, "Panorama de “derechos reales ", p. 18 y ss.
4. Mautino J.M., “Físicoquímica 3”1984, Ed. Stella
5. Spota, Alberto G., "Tratado de Derecho Civil", t. I, Parte General, vol. 3, El objeto del derecho, 1953, Ed. Depalma, p. 199
6. Árraga Penido, Mario O ,2004, “La energía como cosa objeto de los derechos reales y el Proyecto de Código Civil de 1998”
7. Adrogué M., de Adrogué, Gutiérrez Zaldívar, Árraga Penido y Amuy, en "Temas de derechos reales", 1986, Ed. Plus Ultra, p. 11.
8. Juzg. Nac. De 1ra Instancia de instrucción n° 19,-firme-22.3.91
9.C. Fed. La Plata: LL, 11-913; conf. C. Fed Rosario, Sala B, 9.5.88: Juris-noviembre/diciembre, 1-1988, Boletín 8487, p 9; C Apel. Penal Rosario, sala II, 10.3.89, Zeus; Julio, 14-1989: Ced. Tucumán: LL, 123-145; Edwards, C. Apoderamiento ilegitimo de energía eléctrica
11. C.C. Cap.: JA, 1964, III- 611
12 Árraga Penido, Mario O ,2004, “La energía como cosa objeto de los derechos reales y el Proyecto de Código Civil de 1998
jueves, 2 de octubre de 2008
Ciclo de Cine y Derecho: "La Nación Mapuce"
El Lunes 6 de octubre a las 18.30 hs en el Salón Auditorium de la UBA Derecho será proyectada "La Nación Mapuce". Posteriormente se abrirá el debate sobre el derecho de las comunidades originarias a la tierra y al territorio. Expondrá Silvina Ramirez, antropóloga y abogada.
El mismo film será proyectado el Jueves 9 de octubre en el Congreso de la Nación.
A continuación una sinopsis del mismo:
Hoy, como ayer, la Conquista de la Patagonia avanza según la vieja lógica occidental del máximo beneficio, vía la explotación de los recursos naturales -reservas hídricas, minerales, petroleras- y toda la biodiversidad característica de las inmensas superficies de esta región. Los Mapuce -Gente de la tierra- son un Pueblo Originario de la Patagonia, depositario de una cultura oral muy antigua, para quienes el territorio no es un ‘atributo’ sino un elemento constitutivo de su identidad. En este sentido, luchan para que el Estado Argentino respete la Constitución Nacional de 1994 que “(…) garantiza la posesión de las tierras que [los pueblos originarios del país] tradicionalmente ocupan…”. En la película resuenan los interrogantes que se plantean los Mapuce y que también nos atañen como occidentales: ¿qué lazos unen a las personas que sienten pertenecer a un mismo Pueblo, a una Nación? ¿Cómo buscar su propia autonomía? ¿Cómo hacer valer el derecho ancestral a la tierra? Preguntas que, a su vez, alimentan la reflexión sobre conceptos fundamentales como “igualdad” y “propiedad privada”, conceptos sostenidos por “nuestra” Declaración Universal de los Derechos del Hombre.El contextoEn 1877, el joven Estado Argentino resolvía el problema de las “fronteras internas” con meticulosidad anglosajona como lo ilustra la declaración del general Julio A. Roca, entonces Ministro de Guerra, frente al Congreso de la Nación:“Es necesario ir directamente a buscar al indio en su guarida, para someterlo o expulsarlo (...) Este puñado de salvajes (...) destruyen nuestra principal riqueza y nos impiden ocupar definitivamente, en nombre de la ley del progreso y de nuestra propia seguridad, los territorios más ricos y fértiles de la República”.Las atrocidades cumplidas por las tropas de Roca, quien sería Presidente de la República en 1880, se inscribieron en la operación militar que pasó tristemente a la historia como Campaña del Desierto (1878–1885): la ofensiva final de un ejército ultra-equipado que, a través de destrucciones y ejecuciones masivas, “recuperó” el vastísimo territorio de la Patagonia, removiendo de allí a un Pueblo entero y, con ello, su derecho a la existencia. Se dice que la Argentina es un país sin memoria. En realidad es un país cuya fundación histórica se basa en la negación de la memoria, convertida en tabú. Ese muro de olvido que surgió después de la conquista de la Patagonia, obligó a los Mapuce a negar su propia identidad para poder sobrevivir.Sin embargo, actualmente, en América Latina toma cuerpo un fenómeno que desde distintas perspectivas se denomina despertar indígena y que se puede esquematizar como la lucha de los pueblos autóctonos, entre ellos los Mapuce, basada en la afirmación de su identidad y su cultura.En 1994, el Estado Argentino adoptó el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales N° 169 de la OIT (Organización Internacional del Trabajo) con el cual se compromete a reconocer constitucionalmente “la pre-existencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos” así como el carácter “pluricultural y multiétnico de su sociedad”.En 2006, por primera vez en la Patagonia, un juez de la provincia de Río Negro dictó una sentencia que reconoce el “derecho ancestral” a la tierra.El 14 de septiembre del 2007, después de 22 años de espera, la Asamblea General de Naciones Unidas (ONU) aprobó en New York la Declaración de los Derechos de los Pueblos Indígenas, en el que se reconoce el derecho a la “autonomía o al autogobierno”, al control y posesión colectivos del propio territorio y de los recursos naturales, y el derecho a la preservación de su cultura y tradiciones.
martes, 16 de septiembre de 2008
Vientre se alquila
El alquiler de vientres o maternidad subrogada es un fenómeno que se da en nuestro país al igual que en muchos otros.
Existen 2 posibles maneras de que una mujer preste su vientre para servir de portador de un hijo ajeno. La primera es la inseminación artificial. El semen del hombre se fusiona con el óvulo de la madre sustituta gracias a una microinyección.
La segunda manera posible encuentra su razón de ser en la fertilización in Vitro (FIV). El óvulo y el espermatozoide de la pareja que anhela ser padres son tratados en un cultivo para lograr formar el embrión. Este embrión es introducido en el útero de la mujer que presta su vientre. De esta manera el material genético pertenece a la pareja y el trabajo de la madre sustituta es albergar a la persona por nacer durante 9 meses.
La Ciencia logró que una mujer extraña a la autoría genética pueda llevar a cabo la gestación y el trabajo de parto.
Una vez que el niño ha nacido la mujer que lo dio a luz debe ceder su custodia.
Sin embargo para el derecho argentino madre es la que da a luz. Se desprende del principio del derecho romano MATER SEMPER CERTA EST: madre es la que pare.
El art. 242 del Cód. Civil (modif. ley 23264) establece que “la maternidad quedará establecida, aún sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”.
El resto es puro vacío legal o laguna del derecho como filosóficamente se la conoce.
Generalmente la búsqueda de vientres de alquiler se da por foros de Internet o entre personas de escasos recursos. Por eso resultó bizarro la publicación en el diario “La Voz del Interior” de la provincia de Córdoba el siguiente aviso:
“Busco vientre de mujer para dar a luz un hijo. Mujer bonita de 18 a 28 años”.
El aviso fue publicado por un importante empresario que obtuvo como respuesta a su anuncio 600 mails.
La posición doctrinaria mayoritaria es que el contrato de alquiler de vientre es un contrato de objeto inmoral (art. 953 Cód. Civil) por lo que nadie podría reclamar el cumplimiento de ese contrato (art. 1197 y 1198 Cód. Civil).
¿Qué pasaría entonces cuando una mujer no renta su vientre por un precio sino que lo presta de manera altruista para satisfacer el deseo de una pareja amiga? En este caso, los autores plantean que el derecho no podría intervenir.
Por otra parte, si una mujer que rentó su vientre se arrepiente y no quiere entregar al hijo que llevó 9 meses podría utilizar el argumento del contrato inmoral. En contestación, los padres aportantes del material genético podrían intentar impugnar su maternidad (art. 262 Cód. Civil) en calidad de terceros interesados (interés legítimo). También podría utilizar el argumento conocido en doctrina como el derecho al hijo.
El arrepentimiento es la causa que disuade a los laboratorios y centros médicos de medicina reproductiva de trabajar con madres sustitutas.
Existen 2 posibles maneras de que una mujer preste su vientre para servir de portador de un hijo ajeno. La primera es la inseminación artificial. El semen del hombre se fusiona con el óvulo de la madre sustituta gracias a una microinyección.
La segunda manera posible encuentra su razón de ser en la fertilización in Vitro (FIV). El óvulo y el espermatozoide de la pareja que anhela ser padres son tratados en un cultivo para lograr formar el embrión. Este embrión es introducido en el útero de la mujer que presta su vientre. De esta manera el material genético pertenece a la pareja y el trabajo de la madre sustituta es albergar a la persona por nacer durante 9 meses.
La Ciencia logró que una mujer extraña a la autoría genética pueda llevar a cabo la gestación y el trabajo de parto.
Una vez que el niño ha nacido la mujer que lo dio a luz debe ceder su custodia.
Sin embargo para el derecho argentino madre es la que da a luz. Se desprende del principio del derecho romano MATER SEMPER CERTA EST: madre es la que pare.
El art. 242 del Cód. Civil (modif. ley 23264) establece que “la maternidad quedará establecida, aún sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”.
El resto es puro vacío legal o laguna del derecho como filosóficamente se la conoce.
Generalmente la búsqueda de vientres de alquiler se da por foros de Internet o entre personas de escasos recursos. Por eso resultó bizarro la publicación en el diario “La Voz del Interior” de la provincia de Córdoba el siguiente aviso:
“Busco vientre de mujer para dar a luz un hijo. Mujer bonita de 18 a 28 años”.
El aviso fue publicado por un importante empresario que obtuvo como respuesta a su anuncio 600 mails.
La posición doctrinaria mayoritaria es que el contrato de alquiler de vientre es un contrato de objeto inmoral (art. 953 Cód. Civil) por lo que nadie podría reclamar el cumplimiento de ese contrato (art. 1197 y 1198 Cód. Civil).
¿Qué pasaría entonces cuando una mujer no renta su vientre por un precio sino que lo presta de manera altruista para satisfacer el deseo de una pareja amiga? En este caso, los autores plantean que el derecho no podría intervenir.
Por otra parte, si una mujer que rentó su vientre se arrepiente y no quiere entregar al hijo que llevó 9 meses podría utilizar el argumento del contrato inmoral. En contestación, los padres aportantes del material genético podrían intentar impugnar su maternidad (art. 262 Cód. Civil) en calidad de terceros interesados (interés legítimo). También podría utilizar el argumento conocido en doctrina como el derecho al hijo.
El arrepentimiento es la causa que disuade a los laboratorios y centros médicos de medicina reproductiva de trabajar con madres sustitutas.
A continuación presentaré una simulación de una mediación privada en la que se da el caso de una madre sustituta que rentó su vientre a cambio de US$ 10.000 y en el octavo mes de gestación se arrepintió de dar a su hijo a la pareja que aportó el material genético, expresando su voluntad de retenerlo:
Mediador: nos encontramos aquí para intentar llegar a un acuerdo respecto de la paternidad del niño por nacer. Ahora, las partes serán oídas para al finalizar intentar armonizar ambas pretensiones.
Dr. Barraza, letrado de la pareja que rentó el vientre: Mis clientes han firmado un contrato con la señora Florencia Estevez para que preste su útero para albergar al hijo que ha resultado de la técnica de reproducción asistida conocida como FIV(fertilización in Vitro) a partir de los óvulos y espermatozoides aportados por mis clientes. Como compensación económica por el hecho de implantar en su útero al embrión producto del aporte genético de mis representados y someter su cuerpo a las transformaciones consecuentes de nueve meses de embarazo recibiría la suma de US$ 10000 de los cuáles ya cobró el 50%. Una vez que diera a luz deberá ceder la custodia del niño reza el contrato en uno de sus artículos finales.
Dr. Alvarez, letrado de Florencia, la madre sustituta: Me gustaría que primero se exprese mi cliente.
Florencia: Es verdad que yo firmé ese contrato porque estaba dispuesta a ayudar a esta pareja y el dinero realmente lo necesitaba pero con el correr de los meses fui sintiendo a este bebe como mío, me fui encariñando con él, fui sintiendo como pateaba y ahora no quiero desprenderme de él.
Dr. Alvarez: El planteo de la figura contractual de la parte recurrente es equivocado. En este caso no pueden aplicarse los principios de buena fe y autonomía de la voluntad de los contratos porque estamos en presencia de un contrato de objeto inmoral (art. 953 Cód. Civil.). La vida es un bien supremo, no se encuentra en el Comercio y no es lícito ni moral comerciar con la vida.
A fortiori, para el Derecho Argentino madre es la que la alumbra, la que da a luz. Se desprende del principio del Derecho Romano MATER SEMPER CERTA EST.
Sr. Ortiz, padre biológico: Pero nosotros invertimos mucho dinero para poder ser padres. Entre la fecundación in Vitro y el alquiler del vientre de María hemos depositado gran parte de nuestro patrimonio para ahora vernos privados de nuestro derecho a ser padres.
Sra. Ortiz, madre biológica: Nosotros aportamos el óvulo y los espermatozoides. Florencia no tenía intención alguna de ser madre, solo de cobrar el dinero.
Si no nos permiten ser padres, queremos una compensación.
Mediador: Bueno, vamos a tranquilizar los ánimos con el fin de que prospere el diálogo…
Dr. Alvarez: En realidad, no corresponde indemnización alguna puesto que si nos remitimos al Título 6to Capítulo 8: “De la Locación” del Código Civil, el artículo 1626 estipula que “si la locación tuviese por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilícitos, o inmorales a quién tales servicios fuesen prestados, no tendrá derecho para demandar a la otra parte por la prestación de esos servicios, ni para exigir la restitución del precio que hubiese pagado”.
El Derecho asiste completamente a mi clienta.
Dr. Barraza: Creo que nos estamos alejando de un acuerdo. Mis representados tienen el derecho a ser padres, creación jurisprudencial, por lo que se reservan el derecho de impugnar la maternidad de Florencia en calidad de terceros interesados, art. 262 Código Civil.
Mediador: Es una cuestión difícil de resolver puesto que al no existir legislación específica caemos en un vacío legal, en una laguna del derecho.
Como bien expresó el Dr. Alvarez madre es la que da a luz para nuestro derecho. Por lo tanto Florencia es la madre del niño por nacer. Sin embargo, por razones de equidad me siento obligado a buscar una solución a esta controversia y estimo que podría darse mediante un régimen de visitas a favor de la pareja Ortiz.
Propongo que tomemos un descanso para reflexionar……
Mediador: nos encontramos aquí para intentar llegar a un acuerdo respecto de la paternidad del niño por nacer. Ahora, las partes serán oídas para al finalizar intentar armonizar ambas pretensiones.
Dr. Barraza, letrado de la pareja que rentó el vientre: Mis clientes han firmado un contrato con la señora Florencia Estevez para que preste su útero para albergar al hijo que ha resultado de la técnica de reproducción asistida conocida como FIV(fertilización in Vitro) a partir de los óvulos y espermatozoides aportados por mis clientes. Como compensación económica por el hecho de implantar en su útero al embrión producto del aporte genético de mis representados y someter su cuerpo a las transformaciones consecuentes de nueve meses de embarazo recibiría la suma de US$ 10000 de los cuáles ya cobró el 50%. Una vez que diera a luz deberá ceder la custodia del niño reza el contrato en uno de sus artículos finales.
Dr. Alvarez, letrado de Florencia, la madre sustituta: Me gustaría que primero se exprese mi cliente.
Florencia: Es verdad que yo firmé ese contrato porque estaba dispuesta a ayudar a esta pareja y el dinero realmente lo necesitaba pero con el correr de los meses fui sintiendo a este bebe como mío, me fui encariñando con él, fui sintiendo como pateaba y ahora no quiero desprenderme de él.
Dr. Alvarez: El planteo de la figura contractual de la parte recurrente es equivocado. En este caso no pueden aplicarse los principios de buena fe y autonomía de la voluntad de los contratos porque estamos en presencia de un contrato de objeto inmoral (art. 953 Cód. Civil.). La vida es un bien supremo, no se encuentra en el Comercio y no es lícito ni moral comerciar con la vida.
A fortiori, para el Derecho Argentino madre es la que la alumbra, la que da a luz. Se desprende del principio del Derecho Romano MATER SEMPER CERTA EST.
Sr. Ortiz, padre biológico: Pero nosotros invertimos mucho dinero para poder ser padres. Entre la fecundación in Vitro y el alquiler del vientre de María hemos depositado gran parte de nuestro patrimonio para ahora vernos privados de nuestro derecho a ser padres.
Sra. Ortiz, madre biológica: Nosotros aportamos el óvulo y los espermatozoides. Florencia no tenía intención alguna de ser madre, solo de cobrar el dinero.
Si no nos permiten ser padres, queremos una compensación.
Mediador: Bueno, vamos a tranquilizar los ánimos con el fin de que prospere el diálogo…
Dr. Alvarez: En realidad, no corresponde indemnización alguna puesto que si nos remitimos al Título 6to Capítulo 8: “De la Locación” del Código Civil, el artículo 1626 estipula que “si la locación tuviese por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilícitos, o inmorales a quién tales servicios fuesen prestados, no tendrá derecho para demandar a la otra parte por la prestación de esos servicios, ni para exigir la restitución del precio que hubiese pagado”.
El Derecho asiste completamente a mi clienta.
Dr. Barraza: Creo que nos estamos alejando de un acuerdo. Mis representados tienen el derecho a ser padres, creación jurisprudencial, por lo que se reservan el derecho de impugnar la maternidad de Florencia en calidad de terceros interesados, art. 262 Código Civil.
Mediador: Es una cuestión difícil de resolver puesto que al no existir legislación específica caemos en un vacío legal, en una laguna del derecho.
Como bien expresó el Dr. Alvarez madre es la que da a luz para nuestro derecho. Por lo tanto Florencia es la madre del niño por nacer. Sin embargo, por razones de equidad me siento obligado a buscar una solución a esta controversia y estimo que podría darse mediante un régimen de visitas a favor de la pareja Ortiz.
Propongo que tomemos un descanso para reflexionar……
CF
miércoles, 10 de septiembre de 2008
El concepto de indigencia
Esta breve reflexión esta motivada por una nota publicada en el diario Clarín el jueves 28 de agosto que describió como la Fundación Favaloro cesó este año el tratamiento prestado a indigentes. La Clínica Favaloro en 1979 había firmado un Convenio con el Estado por el cuál se comprometía a tratar 100 indigentes por año de manera gratuita a cambio de soporte económico estatal.
El matutino informó que durante el gobierno de Kirchner se trataron 1732 pacientes en situación de vulnerabilidad social mientras que en el gobierno de su esposa a ninguno.
El fundamento de dicha situación sería que los valores pagados desde el Gobierno por el tratamiento fijados entre 1994 y 1998 “no cubren los costos de las intervenciones quirúrgicas que se realizaban en el marco del convenio". La Fundación denunció que las sumas no se ajustan a los valores de mercado. Dicha circunstancia habría implicado un importante costo absorbido unilateralmente por la Clínica.
El objetivo del presente radica en determinar la diferencia entre el concepto de indigente en el año 1979 y en la actualidad para determinar el motivo del incumplimiento del Convenio en perjuicio de los menos afortunados.
Cualquier diccionario indica que indigencia significa falta de recursos, pobreza suma, miseria.
En la página web del Ministerio de Desarrollo social (www.desarrollo.gov.ar) se informa que el concepto de “línea de indigencia” procura establecer si los hogares cuentan con ingresos suficientes como para cubrir una canasta de alimentos capaz de satisfacer un umbral mínimo de necesidades energéticas y proteicas, los hogares que no superan ese umbral o línea son considerados indigentes.
Los datos del INDEC (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos) a marzo de 2008 afirman que la indigencia ha disminuido al 6%.
De conformidad con las estadísticas que pude encontrar, en 1980, en la Ciudad de Buenos Aires los hogares con necesidades básicas insatisfechas estaban representados por el 7,4% mientras que a nivel nacional el porcentaje ascendía a los 22,3 ptos.
La manera de determinar las estadísticas indicadoras de NBI e indigencia es a través de encuestas que a través del análisis de la canasta básica de alimentos y el índice de precios al consumidor (IPC) permiten definir categorías y determinar quienes se encuentran en la línea de pobreza extrema y quiénes no.
Según datos del diario Clarín la canasta básica de febrero de este año fue de $428,68 mientras que una familia tipo necesitó $921,67. Quienes no puedan afrontar estos costos, que hoy en septiembre de 2008 son mayores, se encuentra en situación de indigencia.
La piedra angular del problema actual es que los datos del INDEC desde la intervención del Secretario de Industria y Comercio, Guillermo Moreno, no son fiables y resultan inútiles a fin de analizar la coyuntura económica.
La inflación entendida como aumento de precios generalizada provoca una dramática disminución en el poder de compra de los menos pudientes.
El hecho de que las estadísticas oficiales aseguren que la inflación es 0,5% mientras que serios estudios independientes junto al termómetro social consideren que la misma se encuentra cercana al 30% revela un claro autismo de parte del poder de turno. De todo ello, se desprende que las estadísticas respecto de la indigencia son poco confiables en atención a que los precios de los alimentos son mayores provocando una disminución en el poder de compra y generando un aumento del costo de vida. Estos hechos sumados a los costos que implica adquirir tecnología podrían llegar a justificar el incumplimiento de la Fundación Favaloro en la prestación de servicio a indigentes.
Quizás, el día que el Gobierno K deje de mentirse a si mismo y normalice el funcionamiento de las oficinas de Diagonal Sur pueda comenzar a encararse la solución del problema……
CF
Fuentes:
http://www.clarin.com/diario/2008/08/28/sociedad/s-01747718.htm
http://www.desarrollosocial.gov.ar/notas/nota3.asp
http://www.indec.mecon.gov.ar/principal.asp?id_tema=84
http://www.indec.mecon.gov.ar/nuevaweb/cuadros/74/lineas1.xls
http://www.clarin.com/diario/2007/03/07/um/m-01375897.htm
El matutino informó que durante el gobierno de Kirchner se trataron 1732 pacientes en situación de vulnerabilidad social mientras que en el gobierno de su esposa a ninguno.
El fundamento de dicha situación sería que los valores pagados desde el Gobierno por el tratamiento fijados entre 1994 y 1998 “no cubren los costos de las intervenciones quirúrgicas que se realizaban en el marco del convenio". La Fundación denunció que las sumas no se ajustan a los valores de mercado. Dicha circunstancia habría implicado un importante costo absorbido unilateralmente por la Clínica.
El objetivo del presente radica en determinar la diferencia entre el concepto de indigente en el año 1979 y en la actualidad para determinar el motivo del incumplimiento del Convenio en perjuicio de los menos afortunados.
Cualquier diccionario indica que indigencia significa falta de recursos, pobreza suma, miseria.
En la página web del Ministerio de Desarrollo social (www.desarrollo.gov.ar) se informa que el concepto de “línea de indigencia” procura establecer si los hogares cuentan con ingresos suficientes como para cubrir una canasta de alimentos capaz de satisfacer un umbral mínimo de necesidades energéticas y proteicas, los hogares que no superan ese umbral o línea son considerados indigentes.
Los datos del INDEC (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos) a marzo de 2008 afirman que la indigencia ha disminuido al 6%.
De conformidad con las estadísticas que pude encontrar, en 1980, en la Ciudad de Buenos Aires los hogares con necesidades básicas insatisfechas estaban representados por el 7,4% mientras que a nivel nacional el porcentaje ascendía a los 22,3 ptos.
La manera de determinar las estadísticas indicadoras de NBI e indigencia es a través de encuestas que a través del análisis de la canasta básica de alimentos y el índice de precios al consumidor (IPC) permiten definir categorías y determinar quienes se encuentran en la línea de pobreza extrema y quiénes no.
Según datos del diario Clarín la canasta básica de febrero de este año fue de $428,68 mientras que una familia tipo necesitó $921,67. Quienes no puedan afrontar estos costos, que hoy en septiembre de 2008 son mayores, se encuentra en situación de indigencia.
La piedra angular del problema actual es que los datos del INDEC desde la intervención del Secretario de Industria y Comercio, Guillermo Moreno, no son fiables y resultan inútiles a fin de analizar la coyuntura económica.
La inflación entendida como aumento de precios generalizada provoca una dramática disminución en el poder de compra de los menos pudientes.
El hecho de que las estadísticas oficiales aseguren que la inflación es 0,5% mientras que serios estudios independientes junto al termómetro social consideren que la misma se encuentra cercana al 30% revela un claro autismo de parte del poder de turno. De todo ello, se desprende que las estadísticas respecto de la indigencia son poco confiables en atención a que los precios de los alimentos son mayores provocando una disminución en el poder de compra y generando un aumento del costo de vida. Estos hechos sumados a los costos que implica adquirir tecnología podrían llegar a justificar el incumplimiento de la Fundación Favaloro en la prestación de servicio a indigentes.
Quizás, el día que el Gobierno K deje de mentirse a si mismo y normalice el funcionamiento de las oficinas de Diagonal Sur pueda comenzar a encararse la solución del problema……
CF
Fuentes:
http://www.clarin.com/diario/2008/08/28/sociedad/s-01747718.htm
http://www.desarrollosocial.gov.ar/notas/nota3.asp
http://www.indec.mecon.gov.ar/principal.asp?id_tema=84
http://www.indec.mecon.gov.ar/nuevaweb/cuadros/74/lineas1.xls
http://www.clarin.com/diario/2007/03/07/um/m-01375897.htm
sábado, 6 de septiembre de 2008
VII Congreso Nacional sobre Valores, Pensamiento Crítico y Tejido Social
Se invita a jóvenes y adultos provenientes de instituciones públicas y privadas, universidades, empresas, colegios profesionales, cámaras empresarias, iglesias y movimiento ecuménico, organizaciones de la sociedad civil, medios de comunicación y organismos del Estado, así como a asociados y amigos de la Asociación Cristiana de Jóvenes/YMCA a participar del congreso que tendrá lugar los días 25 y 26 de setiembre de 2008, de 9 a 18 horas.
-Lugar: Auditorio San Agustín de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Alicia Moreau de Justo 1300.
-Tema: COHESIÓN SOCIAL, UN DESAFÍO PARA LA DEMOCRACIA
-Subtemas: 1) Cohesión social, políticas de inclusión y sentido de pertenencia a América Latina; 2) Iberoamérica: hacia un proyecto compartido de cohesión social; 3) Mecanismos financieros innovadores que faciliten la cohesión social; 4) La sociedad civil y su contribución a la cohesión social; 5) Cohesión social en el marco de la justicia y la igualdad de oportunidades; 6) Compatibilidad entre cohesión social, intereses sectoriales y el mercado; 7) Cohesión social y gobernabilidad democrática; 8) Cohesión social, educación y ciudadanía.
-Expositores: Bernardo Kosacoff (CEPAL) - Manuel Mora y Araujo (Sociólogo y miembro del Directorio) - Rosa Conde (Presidenta de la Fundación Carolina, España) - Diego Santilli (Diputado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-PRO) - Cristina Calvo (Caritas Argentina) - Sergio Bergman (Rabino, Fundación Judaica) - Daniel Arroyo (Ministro de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires) - Diana Maffía (Diputada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-ARI)- Miguel Lifschitz (Intendente de la Ciudad de Rosario) - Daniel Gómez (Rector de la Universidad Nacional de Quilmes) - Alberto Sileoni (Viceministro de Educación de la Nación) - Daniel Marx (Economista) - Alfredo Zecca (Rector de la Pontificia Universidad Católica) - Javier Comesaña (Director Ejecutivo de la Fundación Diario La Nación) - Adrián Ventura (Periodista del diario La Nación - Alfonso Prat Gay (Economista)* - Daniel Goldman (Rabino de la Comunidad Bet El) - Guillermo Marcó (Pastoral Universitaria del Arzobispado de Buenos Aires), Gabriela Michetti, Vicejefa de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
(*) A confirmar
-Auspician: FUNDACIÓN DIARIO LA NACIÓN-Ministerio de Educación-Ministerio de Desarrollo Social-Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social-Secretaría de Cultura de la Nación-Ministerio de Cultura del GCBA-Ministerio de Educación del GCBA-Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires-Pontificia Universidad Católica Argentina-Universidad Nacional de Quilmes-CONSUDEC-Vicaria de Educación del Arzobispado de Buenos Aires-Municipalidad de Rosario-Caritas Buenos Aires-Acción Católica Argentina-DEPLAI-Fundación Carolina (España).
-Inscripciones: Gratuita - Tel. 4311-4429 - E-mail: ymca@ymca.org.ar - www.ymca.org.ar
Se entregarán certificados.
-Lugar: Auditorio San Agustín de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Alicia Moreau de Justo 1300.
-Tema: COHESIÓN SOCIAL, UN DESAFÍO PARA LA DEMOCRACIA
-Subtemas: 1) Cohesión social, políticas de inclusión y sentido de pertenencia a América Latina; 2) Iberoamérica: hacia un proyecto compartido de cohesión social; 3) Mecanismos financieros innovadores que faciliten la cohesión social; 4) La sociedad civil y su contribución a la cohesión social; 5) Cohesión social en el marco de la justicia y la igualdad de oportunidades; 6) Compatibilidad entre cohesión social, intereses sectoriales y el mercado; 7) Cohesión social y gobernabilidad democrática; 8) Cohesión social, educación y ciudadanía.
-Expositores: Bernardo Kosacoff (CEPAL) - Manuel Mora y Araujo (Sociólogo y miembro del Directorio) - Rosa Conde (Presidenta de la Fundación Carolina, España) - Diego Santilli (Diputado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-PRO) - Cristina Calvo (Caritas Argentina) - Sergio Bergman (Rabino, Fundación Judaica) - Daniel Arroyo (Ministro de Desarrollo Social de la Provincia de Buenos Aires) - Diana Maffía (Diputada de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires-ARI)- Miguel Lifschitz (Intendente de la Ciudad de Rosario) - Daniel Gómez (Rector de la Universidad Nacional de Quilmes) - Alberto Sileoni (Viceministro de Educación de la Nación) - Daniel Marx (Economista) - Alfredo Zecca (Rector de la Pontificia Universidad Católica) - Javier Comesaña (Director Ejecutivo de la Fundación Diario La Nación) - Adrián Ventura (Periodista del diario La Nación - Alfonso Prat Gay (Economista)* - Daniel Goldman (Rabino de la Comunidad Bet El) - Guillermo Marcó (Pastoral Universitaria del Arzobispado de Buenos Aires), Gabriela Michetti, Vicejefa de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
(*) A confirmar
-Auspician: FUNDACIÓN DIARIO LA NACIÓN-Ministerio de Educación-Ministerio de Desarrollo Social-Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social-Secretaría de Cultura de la Nación-Ministerio de Cultura del GCBA-Ministerio de Educación del GCBA-Dirección General de Cultura y Educación de la Provincia de Buenos Aires-Pontificia Universidad Católica Argentina-Universidad Nacional de Quilmes-CONSUDEC-Vicaria de Educación del Arzobispado de Buenos Aires-Municipalidad de Rosario-Caritas Buenos Aires-Acción Católica Argentina-DEPLAI-Fundación Carolina (España).
-Inscripciones: Gratuita - Tel. 4311-4429 - E-mail: ymca@ymca.org.ar - www.ymca.org.ar
Se entregarán certificados.
martes, 2 de septiembre de 2008
Caso Fayt
La modificación de la Reforma del 94 de la Constitución Nacional trajo consigo, como fastidioso resultado, la modificación del art. 99 inc. 4 respectivo a las atribuciones presidenciales. Dicho inciso dispuso que los jueces cesen en sus funciones al cumplir 75 años a menos que se encuentren con sus facultades saludables y al cumplir esa edad necesitan que el PE con acuerdo de dos tercios del Senado los renueve en sus funciones.
La cláusula transitoria undécima disponía que la duración limitada entraría en vigencia a los 5 años de sancionada la reforma.
En el año 1999, Carlos Fayt, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , ya tenía 75 años al momento de la reforma pero esperó hasta cumplido el plazo de 5 años dispuesto por la cláusula transitoria undécima y decidió interponer una acción meramente declarativa (art. 322 CPCCN) para superar el estado de incertidumbre sobre la existencia y alcance de la garantía constitucional de inamovilidad de los jueces (art. 110 CN). Esta garantía establece que los jueces duraran en sus empleos mientras dure su buena conducta. Existen diversas razones que alientan este principio. Entre ellas podemos encontrar que la permanencia en el cargo alienta a juristas capacitados para desempeñar tareas judiciales que rechazarían si ellas fueran de precaria duración y que la estabilidad aparece como elemento vital para asegurar la independencia del Poder Judicial.
Los autos fueron caratulados “Fayt Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento”.
Fayt invocó la protección de su derecho y el respeto de la garantía de estabilidad y permanencia vitalicia en su cargo.
Además no se había incluido en el “Núcleo de Coincidencias Básicas” la duración vitalicia de los magistrados en sus cargos por lo que la Convención Constituyente se habría extralimitado en sus funciones.
Podía ser reformado el el art. 86 inc. 5 (actual 99 inc. 4 sobre la atribución presidencial de nombrar magistrados) pero de ninguna manera se incluyó el ex art. 96 (actual 110) sobre la garantía de inamovilidad de los jueces.
La jueza del Juzgado Contencioso Administrativo No 7, María Carrión de Lorenzón, entendió que la habilitación del Congreso Nacional a la Convención Constituyente no alcanzó a los jueces de la Corte y declaró la nulidad del art. 99 inc. 4 en los términos del art. 6 de la ley 24309 (Declaración de Necesidad de la Reforma).
La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, sala III, revocó la sentencia del a quo. Concluyó que la Reforma no fue nula en ese punto sino que la controvertida norma no era aplicable al caso Fayt ya que la norma hace alusión a los magistrados que serán nombrados en adelante. En pocas palabras, hace una interpretación literal del inciso en cuestión, se atiene a las palabras de la ley.
La Procuración General de la Nación rechazó estos argumentos e interpuso recurso extraordinario ante la CSJN. Sostuvo que no existe una línea divisoria entre magistrados federales nombrados antes o después de la Reforma, no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo. También aclara que la Reforma es válida y que la duración limitada es una exigencia de carácter objetivo e impersonal.
Finalmente, La Corte resolvió declarar la nulidad de la reforma introducida por la Convención Constituyente en el art. 99 inc. 4, párrafo tercero y en la disposición transitoria undécima.
Ahora llego el momento de plantear algunos interrogantes que tienen como centro de gravedad este fallo. Entre ellos:
¿Los jueces tienen legitimidad para invalidar lo decidido por un órgano representativo del pueblo? ¿El Poder Constituido puede controlar al Poder Constituyente?
Límites del Poder Constituyente.
¿Es ético que los jueces no se hayan excusado por representar la presente cuestión una afectación personal de sus empleos?
El tema del control de constitucionalidad de una reforma constitucional ha sido tratado previamente en el precedente “Soria de Guerrero c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos S.A.” en el año 63. Los hechos del caso versan sobre una persona que fue despedida luego de ejercer su derecho de huelga (art. 14 BIS CN) consagrado constitucionalmente en la reforma de 1957.
En el caso se plantea que el derecho de huelga al no quedar integrado válidamente por la Convención Constituyente, su vigencia queda cuestionada. No se realizó una reunión posterior en la que se debía aprobar el acta y la versión taquigráfica de dicha sanción.
El voto de la mayoría estableció que las facultades jurisdiccionales del Tribunal no alcanzan para examinar el procedimiento de formación y sanción de las leyes. De modo contrario se vulneraría el principio de la separación de atribuciones mejor conocido como división de poderes, explicado por Montesquieu en “El Espíritu de las Leyes” como el sistema de frenos y contrapesos. Cada poder debe ejercer sus facultades con libertad para poder controlarse mutuamente porque el poder absoluto corrompe absolutamente.
La mayoría dispone que la facultad del Poder Legislativo de aplicar la Constitución Nacional dentro de los límites de su legítima actividad es una cuestión no judiciable.
Sin embargo Boffi Boggero opina en su disidencia que si la Convención no cumplió con el procedimiento, esa cuestión debería ser revisada no por el PE o el PL sino por el Poder Judicial. De esta manera abrió la puerta a la doctrina utilizada en el caso Fayt.
Si la Convención Constituyente se excede de sus facultades privativas y atribuciones es del resorte de la Corte juzgar los límites traspasados. Ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hubiesen sido conferidas. Por lo tanto, es dable afirmar que hay cuestión judiciable.
Esta idea se desprende del considerando 11 que subraya el hecho de que no se modificó el art. 110 CN que reza que los jueces durarán en sus empleos mientras dure su buena conducta.
El Congreso, en su función preconstituyente había declarado la necesidad de la reforma y el alcance de la revisión (puntos sujetos a la reforma) que la Convención debía tener en cuenta de acuerdo a lo dispuesto por el art. 30 CN.
Si bien la Convención goza de facultades implícitas, estas no la habilitan a derogar, modificar o agregar normas más allá de lo establecido en el art. 2 del Núcleo de Coincidencias Básicas (ley 24309).
Linares Quintana consideraba que el Poder Constituyente solo puede ser reformado por el Poder Constituyente.
Sabsay considera peligroso que un órgano del Poder Constituido pueda dejar sin efecto en sucesivos pronunciamientos otros puntos de la reforma de 1994.
Puede revisarse la legalidad y legitimidad de las reformas constitucionales pero este hecho puede afectar la seguridad jurídica por las consecuencias imprevisibles que puedan traer en el futuro. Frente a esta reflexión, Adrián Ventura opina que también sería peligroso que no existiese control de la reforma puesto que este hecho traería consecuencias aún más imprevisibles.
Otro temor que surge es el del gobierno de los jueces a través de sus sentencias. Este hecho vulneraría la división de poderes, principio republicano eminente.
Quizás la solución más justa sería crear un Tribunal Constitucional para controlar a la Convención Constituyente.
Por otra parte, si no se hubiese declarado la nulidad del art. 99 inc. 4, estaríamos frente a la figura del “juez a plazo” que debe negociar con el PE para que este remita el pliego al Senado y seguir en sus funciones 5 años más. En este caso, el PE estaría manipulando al Judicial condicionándolo en sus sentencias y vulnerando su independencia.
Respecto del punto de si fue correcto que los jueces no se hayan excusado, opinamos que estuvo mal que no lo hayan hecho puesto que juristas con postura crítica han afirmado que fallaron en causa propia ya que protegieron sus propios empleos y evitaron un perjuicio personal al declarar la nulidad de la limitación de la estabilidad a los 75 años.
El Procurador General de la Nación argumentó que los jueces debieron excusarse ya que esa fue la postura que adoptaron cuando se discutía la intangibilidad de los haberes de los jueces nacionales. El único juez que se excusó fue Petracchi.
En nuestra opinión, es más que interesante la disidencia parcial de Bossert cuando expresa: “….tal limitación no afecta la inamovilidad del juez Fayt puesto que el actor, nacido el 1º de febrero de 1918 ya había superado esa edad al sancionarse la reforma. La limitación del art. 99 inc. 4 alcanza tanto a los jueces designados con posterioridad a la reforma constitucional como a quienes hemos sido designados con anterioridad a dicha reforma pero impone como condición un hecho incierto y futuro limitando su aplicación a quienes con posterioridad a la reforma cumplan 75 años.”
Esta postura no busca el beneficio propio como si lo hizo el resto de la Corte. De todas formas, en el año 2005, el juez Belluscio tuvo un gesto muy noble al presentar su renuncia al cumplir 75 años aduciendo que no podía sacar provecho de cómo se orientó su opinión en el caso Fayt.
Vale la pena aclarar las sentencias de la Corte son inter partes. Sus decisiones por importantes que sean no implican derogación de normas erga omnes, no sustituyen al PL. Sin embargo, la autoridad y el efecto ejemplificador hacen que las normas inconstitucionales no intenten aplicarse.
La cláusula transitoria undécima disponía que la duración limitada entraría en vigencia a los 5 años de sancionada la reforma.
En el año 1999, Carlos Fayt, juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación , ya tenía 75 años al momento de la reforma pero esperó hasta cumplido el plazo de 5 años dispuesto por la cláusula transitoria undécima y decidió interponer una acción meramente declarativa (art. 322 CPCCN) para superar el estado de incertidumbre sobre la existencia y alcance de la garantía constitucional de inamovilidad de los jueces (art. 110 CN). Esta garantía establece que los jueces duraran en sus empleos mientras dure su buena conducta. Existen diversas razones que alientan este principio. Entre ellas podemos encontrar que la permanencia en el cargo alienta a juristas capacitados para desempeñar tareas judiciales que rechazarían si ellas fueran de precaria duración y que la estabilidad aparece como elemento vital para asegurar la independencia del Poder Judicial.
Los autos fueron caratulados “Fayt Carlos Santiago c/ Estado Nacional s/ proceso de conocimiento”.
Fayt invocó la protección de su derecho y el respeto de la garantía de estabilidad y permanencia vitalicia en su cargo.
Además no se había incluido en el “Núcleo de Coincidencias Básicas” la duración vitalicia de los magistrados en sus cargos por lo que la Convención Constituyente se habría extralimitado en sus funciones.
Podía ser reformado el el art. 86 inc. 5 (actual 99 inc. 4 sobre la atribución presidencial de nombrar magistrados) pero de ninguna manera se incluyó el ex art. 96 (actual 110) sobre la garantía de inamovilidad de los jueces.
La jueza del Juzgado Contencioso Administrativo No 7, María Carrión de Lorenzón, entendió que la habilitación del Congreso Nacional a la Convención Constituyente no alcanzó a los jueces de la Corte y declaró la nulidad del art. 99 inc. 4 en los términos del art. 6 de la ley 24309 (Declaración de Necesidad de la Reforma).
La Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo, sala III, revocó la sentencia del a quo. Concluyó que la Reforma no fue nula en ese punto sino que la controvertida norma no era aplicable al caso Fayt ya que la norma hace alusión a los magistrados que serán nombrados en adelante. En pocas palabras, hace una interpretación literal del inciso en cuestión, se atiene a las palabras de la ley.
La Procuración General de la Nación rechazó estos argumentos e interpuso recurso extraordinario ante la CSJN. Sostuvo que no existe una línea divisoria entre magistrados federales nombrados antes o después de la Reforma, no existen derechos adquiridos frente a la modificación de la norma que otorgaba el ejercicio vitalicio del cargo. También aclara que la Reforma es válida y que la duración limitada es una exigencia de carácter objetivo e impersonal.
Finalmente, La Corte resolvió declarar la nulidad de la reforma introducida por la Convención Constituyente en el art. 99 inc. 4, párrafo tercero y en la disposición transitoria undécima.
Ahora llego el momento de plantear algunos interrogantes que tienen como centro de gravedad este fallo. Entre ellos:
¿Los jueces tienen legitimidad para invalidar lo decidido por un órgano representativo del pueblo? ¿El Poder Constituido puede controlar al Poder Constituyente?
Límites del Poder Constituyente.
¿Es ético que los jueces no se hayan excusado por representar la presente cuestión una afectación personal de sus empleos?
El tema del control de constitucionalidad de una reforma constitucional ha sido tratado previamente en el precedente “Soria de Guerrero c/ Bodegas y Viñedos Pulenta Hermanos S.A.” en el año 63. Los hechos del caso versan sobre una persona que fue despedida luego de ejercer su derecho de huelga (art. 14 BIS CN) consagrado constitucionalmente en la reforma de 1957.
En el caso se plantea que el derecho de huelga al no quedar integrado válidamente por la Convención Constituyente, su vigencia queda cuestionada. No se realizó una reunión posterior en la que se debía aprobar el acta y la versión taquigráfica de dicha sanción.
El voto de la mayoría estableció que las facultades jurisdiccionales del Tribunal no alcanzan para examinar el procedimiento de formación y sanción de las leyes. De modo contrario se vulneraría el principio de la separación de atribuciones mejor conocido como división de poderes, explicado por Montesquieu en “El Espíritu de las Leyes” como el sistema de frenos y contrapesos. Cada poder debe ejercer sus facultades con libertad para poder controlarse mutuamente porque el poder absoluto corrompe absolutamente.
La mayoría dispone que la facultad del Poder Legislativo de aplicar la Constitución Nacional dentro de los límites de su legítima actividad es una cuestión no judiciable.
Sin embargo Boffi Boggero opina en su disidencia que si la Convención no cumplió con el procedimiento, esa cuestión debería ser revisada no por el PE o el PL sino por el Poder Judicial. De esta manera abrió la puerta a la doctrina utilizada en el caso Fayt.
Si la Convención Constituyente se excede de sus facultades privativas y atribuciones es del resorte de la Corte juzgar los límites traspasados. Ningún poder puede arrogarse mayores facultades que las que le hubiesen sido conferidas. Por lo tanto, es dable afirmar que hay cuestión judiciable.
Esta idea se desprende del considerando 11 que subraya el hecho de que no se modificó el art. 110 CN que reza que los jueces durarán en sus empleos mientras dure su buena conducta.
El Congreso, en su función preconstituyente había declarado la necesidad de la reforma y el alcance de la revisión (puntos sujetos a la reforma) que la Convención debía tener en cuenta de acuerdo a lo dispuesto por el art. 30 CN.
Si bien la Convención goza de facultades implícitas, estas no la habilitan a derogar, modificar o agregar normas más allá de lo establecido en el art. 2 del Núcleo de Coincidencias Básicas (ley 24309).
Linares Quintana consideraba que el Poder Constituyente solo puede ser reformado por el Poder Constituyente.
Sabsay considera peligroso que un órgano del Poder Constituido pueda dejar sin efecto en sucesivos pronunciamientos otros puntos de la reforma de 1994.
Puede revisarse la legalidad y legitimidad de las reformas constitucionales pero este hecho puede afectar la seguridad jurídica por las consecuencias imprevisibles que puedan traer en el futuro. Frente a esta reflexión, Adrián Ventura opina que también sería peligroso que no existiese control de la reforma puesto que este hecho traería consecuencias aún más imprevisibles.
Otro temor que surge es el del gobierno de los jueces a través de sus sentencias. Este hecho vulneraría la división de poderes, principio republicano eminente.
Quizás la solución más justa sería crear un Tribunal Constitucional para controlar a la Convención Constituyente.
Por otra parte, si no se hubiese declarado la nulidad del art. 99 inc. 4, estaríamos frente a la figura del “juez a plazo” que debe negociar con el PE para que este remita el pliego al Senado y seguir en sus funciones 5 años más. En este caso, el PE estaría manipulando al Judicial condicionándolo en sus sentencias y vulnerando su independencia.
Respecto del punto de si fue correcto que los jueces no se hayan excusado, opinamos que estuvo mal que no lo hayan hecho puesto que juristas con postura crítica han afirmado que fallaron en causa propia ya que protegieron sus propios empleos y evitaron un perjuicio personal al declarar la nulidad de la limitación de la estabilidad a los 75 años.
El Procurador General de la Nación argumentó que los jueces debieron excusarse ya que esa fue la postura que adoptaron cuando se discutía la intangibilidad de los haberes de los jueces nacionales. El único juez que se excusó fue Petracchi.
En nuestra opinión, es más que interesante la disidencia parcial de Bossert cuando expresa: “….tal limitación no afecta la inamovilidad del juez Fayt puesto que el actor, nacido el 1º de febrero de 1918 ya había superado esa edad al sancionarse la reforma. La limitación del art. 99 inc. 4 alcanza tanto a los jueces designados con posterioridad a la reforma constitucional como a quienes hemos sido designados con anterioridad a dicha reforma pero impone como condición un hecho incierto y futuro limitando su aplicación a quienes con posterioridad a la reforma cumplan 75 años.”
Esta postura no busca el beneficio propio como si lo hizo el resto de la Corte. De todas formas, en el año 2005, el juez Belluscio tuvo un gesto muy noble al presentar su renuncia al cumplir 75 años aduciendo que no podía sacar provecho de cómo se orientó su opinión en el caso Fayt.
Vale la pena aclarar las sentencias de la Corte son inter partes. Sus decisiones por importantes que sean no implican derogación de normas erga omnes, no sustituyen al PL. Sin embargo, la autoridad y el efecto ejemplificador hacen que las normas inconstitucionales no intenten aplicarse.
CF
miércoles, 27 de agosto de 2008
"Construyendo puentes"
Una amiga me hizo llegar esta iniciativa desde Idealistas.org:
Más de 1700 emprendedores sociales de Latinoamérica y España reunidos gracias a Idealistas.org
‘CONSTRUYENDO PUENTES’, UN NUEVO ESPACIO DE ENCUENTRO PARA EMPRENDEDORES SOCIALES
A partir de una convocatoria de Idealistas.org, lanzada en enero de este año más de 1700 personas de toda Latinoamérica se encontraron para intercambiar experiencias, información y organizar actividades comunitarias en cada país.
El programa ‘Construyendo Puentes’ (http://www.idealist.org/es/org/171099-128) se lanzó a principios de 2008 como un espacio de participación dentro de Idealistas.org para personas de diferentes países que buscan convertir buenas intenciones en acciones concretas a favor de su comunidad.
La iniciativa se lleva adelante desde Argentina y se está replicando con grupos en Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.
Los emprendedores se conectan a través de la red Idealistas.org y también cara a cara para intercambiar información, ideas y participar de diferentes proyectos como reciclado de útiles escolares para escuelas rurales (Argentina), campañas de recolección de vituallas para las víctimas de inundaciones en el oriente boliviano, feria de alimentos orgánicos y comercio justo (México), desarrollo sustentable de comunidades rurales (Perú).
“Identificamos un problema y es que hay gente preocupada por la realidad de su país, su ciudad o barrio y no saben cómo ayudar, o bien creen que lo que tienen ganas de hacer es tan pequeño que no sirve. ‘Construyendo Puentes’ los conecta entre sí y les aporta ideas para empezar a actuar”, explica María Velasco, líder del proyecto.
Además, los integrantes de ‘Construyendo Puentes’ de cada país reciben campañas y propuestas de acción para que las lleven a cabo y difundan. “La idea, en definitiva, es evitar que miles de oportunidades de acción y colaboración en cada comunidad se desperdicien”, agrega Velasco.
Las respuestas no se hicieron esperar: ya hay más de 1700 colaboradores, y 80 oportunidades de participación creadas y publicadas por esos mismos “puenteros” en el sitio Idealistas.org.
"He empezado a recibir respuestas positivas. Estoy tratando de sumar gente que esté dispuesta a trabajar conmigo y para ello me gustaría organizar una reunión en mi casa, intercambiar ideas y repartirnos tareas” dice María Elvira, de Argentina.
Finalmente, María Elvira logró contactarse con otros voluntarios y con un grupo de motociclistas solidarios. Juntos, lograron enviar más de 150 cuadernillos a escuelas rurales. A partir de entonces se han realizado 3 envíos más de un total de 593 cuadernillos y ha sido entrevistada por varios medios de comunicación que le han ayudado a difundir su propuesta.
Como el caso de María Elvira hay muchas otras historias de conexiones y acciones positivas en cada país.
Para participar en Construyendo Puentes solamente hace falta visitar la sección Construye Puentes en www.idealistas.org y unirse al grupo correspondiente a su país. Es fácil y gratuito.
Para más información sobre el programa o cómo participar, escribir a construyendopuentes@idealistas.org
Idealistas.org es una red global de personas que generan oportunidades de acción y colaboración para alcanzar un mundo donde todos podamos vivir libre y dignamente.
‘CONSTRUYENDO PUENTES’, UN NUEVO ESPACIO DE ENCUENTRO PARA EMPRENDEDORES SOCIALES
A partir de una convocatoria de Idealistas.org, lanzada en enero de este año más de 1700 personas de toda Latinoamérica se encontraron para intercambiar experiencias, información y organizar actividades comunitarias en cada país.
El programa ‘Construyendo Puentes’ (http://www.idealist.org/es/org/171099-128) se lanzó a principios de 2008 como un espacio de participación dentro de Idealistas.org para personas de diferentes países que buscan convertir buenas intenciones en acciones concretas a favor de su comunidad.
La iniciativa se lleva adelante desde Argentina y se está replicando con grupos en Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, Puerto Rico, República Dominicana, Uruguay y Venezuela.
Los emprendedores se conectan a través de la red Idealistas.org y también cara a cara para intercambiar información, ideas y participar de diferentes proyectos como reciclado de útiles escolares para escuelas rurales (Argentina), campañas de recolección de vituallas para las víctimas de inundaciones en el oriente boliviano, feria de alimentos orgánicos y comercio justo (México), desarrollo sustentable de comunidades rurales (Perú).
“Identificamos un problema y es que hay gente preocupada por la realidad de su país, su ciudad o barrio y no saben cómo ayudar, o bien creen que lo que tienen ganas de hacer es tan pequeño que no sirve. ‘Construyendo Puentes’ los conecta entre sí y les aporta ideas para empezar a actuar”, explica María Velasco, líder del proyecto.
Además, los integrantes de ‘Construyendo Puentes’ de cada país reciben campañas y propuestas de acción para que las lleven a cabo y difundan. “La idea, en definitiva, es evitar que miles de oportunidades de acción y colaboración en cada comunidad se desperdicien”, agrega Velasco.
Las respuestas no se hicieron esperar: ya hay más de 1700 colaboradores, y 80 oportunidades de participación creadas y publicadas por esos mismos “puenteros” en el sitio Idealistas.org.
"He empezado a recibir respuestas positivas. Estoy tratando de sumar gente que esté dispuesta a trabajar conmigo y para ello me gustaría organizar una reunión en mi casa, intercambiar ideas y repartirnos tareas” dice María Elvira, de Argentina.
Finalmente, María Elvira logró contactarse con otros voluntarios y con un grupo de motociclistas solidarios. Juntos, lograron enviar más de 150 cuadernillos a escuelas rurales. A partir de entonces se han realizado 3 envíos más de un total de 593 cuadernillos y ha sido entrevistada por varios medios de comunicación que le han ayudado a difundir su propuesta.
Como el caso de María Elvira hay muchas otras historias de conexiones y acciones positivas en cada país.
Para participar en Construyendo Puentes solamente hace falta visitar la sección Construye Puentes en www.idealistas.org y unirse al grupo correspondiente a su país. Es fácil y gratuito.
Para más información sobre el programa o cómo participar, escribir a construyendopuentes@idealistas.org
Idealistas.org es una red global de personas que generan oportunidades de acción y colaboración para alcanzar un mundo donde todos podamos vivir libre y dignamente.
jueves, 14 de agosto de 2008
Jornada de Derecho Constitucional y Economía
Participan:
Ricardo Lorenzetti, presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Enrique Zuleta Puceiro, profesor de la Universidad de Derecho.
Juan Vicente Sola, Director de la Maestría en Derecho y Economía.
Será una oportunidad para debatir la importancia del análisis económico en el Derecho Público.
19 de agosto. 18.30 hs. Salón Rojo. Facultad de Derecho. UBA.
Ricardo Lorenzetti, presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Enrique Zuleta Puceiro, profesor de la Universidad de Derecho.
Juan Vicente Sola, Director de la Maestría en Derecho y Economía.
Será una oportunidad para debatir la importancia del análisis económico en el Derecho Público.
19 de agosto. 18.30 hs. Salón Rojo. Facultad de Derecho. UBA.
martes, 12 de agosto de 2008
IndeK
Generalmente hasta aquí los artículos del blog que han tocado algún tema político lo han hecho de manera indirecta y siempre desde un punto de vista jurídico. Esta vez será la excepción.
El tema del momento es la inflación, todos los medios hablan de ella y una buena parte reclama la cabeza de Willy Moreno. Desde el oficialismo responden que es un hombre trabajador, honesto y que no hay que demonizar funcionarios públicos.
Lo cierto es que las cifras que maneja el INDEC (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos) rayan el absurdo y parecen resaltar un profundo autísmo de parte del gobierno de turno. No es posible buscar una solución a un problema cuando ni siquiera se reconoce el problema.
En mi opinión la política de control de precios actual esta agotada y el cambio debe ser mucho más profundo que la sola renuncia de Willy.
Hoy en el INDEK intervenido y en más elevados círculos de poder los personajes claves, en las posiciones de toma de decisiones, se manejan con códigos e ideas que no han traído prosperidad a la mesa de los argentinos. Indubitablemente los más perjudicados por la escalada de precios son las personas con menores recursos. Por eso espero que cuando se hable de aquí en adelante de redistribución de la riqueza, esas palabras sean coherentes con los actos para llenarlas de contenido.
Gracias al consejo de un amigo pude configurar la sección de "comentarios" para que cualquiera pueda opinar sobre los artículos. Ya no es requisito sine qua non tener un blog o un gmail. De manera que los invito a participar aportando su punto de vista.
Para tener diferentes panoramas se puede visitar www.indecdepie.blogspot.com y www.indecquetrabaja.blogspot.com. El primer blog es el que denuncia a la patota de Moreno y resiste la intervención mientras que el segundo aporta la visión de quiénes defienden el actual modelo de estadísticas.
CF
martes, 5 de agosto de 2008
Microfinanzas, constructoras del porvenir
Nuestros vecinos dispuestos a invertir en una propiedad o realizar un emprendimiento se dirigen a su Banco amigo para solicitar un crédito que les permita costear esa aventura, pero ¿qué sucede con aquellas personas que por carecer de recursos no califican para obtener un crédito bancario al no poder pagar la correspondiente tasa de interés?
Los microcréditos consisten en la democratización del capital aseguran en las Fundaciones que trabajan para su desarrollo en nuestro país. Representan la posibilidad para los menos pudientes de convertirse en pequeños emprendedores de inmensa dignidad.
El sistema de microcréditos fue creado por el economista bengalí Muhammad Yunus, quién fue honrado con el Premio Nobel de la Paz por su iniciativa. En 1976 creó el Grameen Bank, entidad que haciendo caso omiso de la seguridad financiera de sus clientes otorgaba préstamos a personas pobres que eran devueltos con un bajísimo interés.
En la Argentina se han establecido sucursales del Grameen Bank y diversas ONGs, Fundaciones y Asociaciones Civiles se encuentran desarrollando esta herramienta para combatir la pobreza.
Recientemente Yunus declaró que en nuestro país la legislación actual no favorece las microfinanzas. Lo cierto es que por el momento contamos con la Ley 26.117 y su Decreto reglamentario: 1305/2006.
La Ley 26.117 “Promoción del microcrédito para el desarrollo de la economía social” tiene como espíritu fortalecer a los grupos en situación de vulnerabilidad social y a las organizaciones sin fines de lucro que trabajan para su bienestar. El programa se encuentra en la órbita del Ministerio de Desarrollo Social y la norma define al microcrédito como el préstamo destinado a financiar la actividad de emprendimientos individuales o asociativos de la Economía Social, cuyo monto no exceda una suma equivalente a los 12 salarios mínimo, vital y móvil.
Son destinatarios del Programa las personas o grupos asociativos de bajos recursos de no más de 5 miembros unidos por un proyecto común y las Instituciones de Microcrédito. Son consideradas de esta manera las asociaciones sin fines de lucro: asociaciones civiles, cooperativas, mutuales, fundaciones, comunidades indígenas, organizaciones gubernamentales y mixtas, que otorguen microcréditos, brinden capacitación y asistencia técnica a los emprendimientos de la Economía Social.
Desde el punto de vista impositivo, hay exenciones respecto de ganancias, ganancia mínima presunta, al valor agregado, según corresponda para quiénes se involucren en las operaciones de microcréditos.
El capital inicial del Fondo Nacional de Promoción del Microcrédito fue de $100.000.000. Dicho Fondo se compone conforme a la ley por las asignaciones presupuestarias que cada año fije el Congreso y las herencias, donaciones, legados de terceros, cualquier otro título y fondos provenientes de organizaciones y agencias públicas o privadas de cooperación.
Quizás haga falta legislar aún más acerca de las microfinanzas o simplemente esperar que se cumplan los 22 artículos de la ley y su respectiva reglamentación a través de la adopción de políticas públicas.
De artículos periodísticos surge que los préstamos han ayudado a muchas personas a mejorar su calidad de vida. Mujeres que han podido comprarse una máquina de coser para dedicarse a la costura, hombres que han agrandado sus viviendas permitiéndoles alquilar una pieza, comunidades originarias que producen mayor número de artesanías para ser vendidas son algunas de las consecuencias positivas del uso de este sistema.
Si bien no creo en las fórmulas mágicas, considero que los préstamos para emprendedores sociales pueden significar un trascendente paso para que de una vez por todas en materia social los planes jefes y jefas de hogar, subsidios por desempleo y todo tipo de métodos clientelísticos utilizados para captar electores cedan su lugar a un mecanismo justo que busca incentivar el trabajo y la cultura del esfuerzo a través de la generación de microemprendimientos. Claramente los préstamos deben ir acompañados de una capacitación técnica elemental previa. También es menester que el receptor del préstamo sea responsable y lo utilice en su emprendimiento de manera que con parte de la ganancia obtenida pueda devolver el monto y requerir un nuevo préstamo para desarrollar su actividad.
La Asociación Civil Mujeres 2000 trabaja con grupos de mujeres en base al concepto de responsabilidad solidaria. Esto es, hasta que todas las mujeres miembros del grupo no devuelvan el 80% de lo que les fuere prestado, ninguna podrá solicitar un nuevo préstamo.
A quienes les haya interesado este tema abajo encontrarán links de asociaciones que trabajan para el desarrollo de las capacidades humanas y el capital social y artículos analizando ventajas y desventajas de las microfinanzas.
CF
Andares: www.fundacionandares.org
Radim: www.reddemicrocredito.org
Mujeres 2000: www.mujeres2000.org.ar
Fundación Progresar: www.fundacionprogresar.org
FIE: www.fiegranpoder.com.ar
http://cdi.mecon.gov.ar/doc/cepal/libros/89.pdf
http://cdi.mecon.gov.ar/doc/uca/valsoc/66.pdf
http://cdi.mecon.gov.ar/doc/obsoc/14.pdf
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1012735
http://www.universia.com.ar/materia/materia.jsp?materia=25578
Los microcréditos consisten en la democratización del capital aseguran en las Fundaciones que trabajan para su desarrollo en nuestro país. Representan la posibilidad para los menos pudientes de convertirse en pequeños emprendedores de inmensa dignidad.
El sistema de microcréditos fue creado por el economista bengalí Muhammad Yunus, quién fue honrado con el Premio Nobel de la Paz por su iniciativa. En 1976 creó el Grameen Bank, entidad que haciendo caso omiso de la seguridad financiera de sus clientes otorgaba préstamos a personas pobres que eran devueltos con un bajísimo interés.
En la Argentina se han establecido sucursales del Grameen Bank y diversas ONGs, Fundaciones y Asociaciones Civiles se encuentran desarrollando esta herramienta para combatir la pobreza.
Recientemente Yunus declaró que en nuestro país la legislación actual no favorece las microfinanzas. Lo cierto es que por el momento contamos con la Ley 26.117 y su Decreto reglamentario: 1305/2006.
La Ley 26.117 “Promoción del microcrédito para el desarrollo de la economía social” tiene como espíritu fortalecer a los grupos en situación de vulnerabilidad social y a las organizaciones sin fines de lucro que trabajan para su bienestar. El programa se encuentra en la órbita del Ministerio de Desarrollo Social y la norma define al microcrédito como el préstamo destinado a financiar la actividad de emprendimientos individuales o asociativos de la Economía Social, cuyo monto no exceda una suma equivalente a los 12 salarios mínimo, vital y móvil.
Son destinatarios del Programa las personas o grupos asociativos de bajos recursos de no más de 5 miembros unidos por un proyecto común y las Instituciones de Microcrédito. Son consideradas de esta manera las asociaciones sin fines de lucro: asociaciones civiles, cooperativas, mutuales, fundaciones, comunidades indígenas, organizaciones gubernamentales y mixtas, que otorguen microcréditos, brinden capacitación y asistencia técnica a los emprendimientos de la Economía Social.
Desde el punto de vista impositivo, hay exenciones respecto de ganancias, ganancia mínima presunta, al valor agregado, según corresponda para quiénes se involucren en las operaciones de microcréditos.
El capital inicial del Fondo Nacional de Promoción del Microcrédito fue de $100.000.000. Dicho Fondo se compone conforme a la ley por las asignaciones presupuestarias que cada año fije el Congreso y las herencias, donaciones, legados de terceros, cualquier otro título y fondos provenientes de organizaciones y agencias públicas o privadas de cooperación.
Quizás haga falta legislar aún más acerca de las microfinanzas o simplemente esperar que se cumplan los 22 artículos de la ley y su respectiva reglamentación a través de la adopción de políticas públicas.
De artículos periodísticos surge que los préstamos han ayudado a muchas personas a mejorar su calidad de vida. Mujeres que han podido comprarse una máquina de coser para dedicarse a la costura, hombres que han agrandado sus viviendas permitiéndoles alquilar una pieza, comunidades originarias que producen mayor número de artesanías para ser vendidas son algunas de las consecuencias positivas del uso de este sistema.
Si bien no creo en las fórmulas mágicas, considero que los préstamos para emprendedores sociales pueden significar un trascendente paso para que de una vez por todas en materia social los planes jefes y jefas de hogar, subsidios por desempleo y todo tipo de métodos clientelísticos utilizados para captar electores cedan su lugar a un mecanismo justo que busca incentivar el trabajo y la cultura del esfuerzo a través de la generación de microemprendimientos. Claramente los préstamos deben ir acompañados de una capacitación técnica elemental previa. También es menester que el receptor del préstamo sea responsable y lo utilice en su emprendimiento de manera que con parte de la ganancia obtenida pueda devolver el monto y requerir un nuevo préstamo para desarrollar su actividad.
La Asociación Civil Mujeres 2000 trabaja con grupos de mujeres en base al concepto de responsabilidad solidaria. Esto es, hasta que todas las mujeres miembros del grupo no devuelvan el 80% de lo que les fuere prestado, ninguna podrá solicitar un nuevo préstamo.
A quienes les haya interesado este tema abajo encontrarán links de asociaciones que trabajan para el desarrollo de las capacidades humanas y el capital social y artículos analizando ventajas y desventajas de las microfinanzas.
CF
Andares: www.fundacionandares.org
Radim: www.reddemicrocredito.org
Mujeres 2000: www.mujeres2000.org.ar
Fundación Progresar: www.fundacionprogresar.org
FIE: www.fiegranpoder.com.ar
http://cdi.mecon.gov.ar/doc/cepal/libros/89.pdf
http://cdi.mecon.gov.ar/doc/uca/valsoc/66.pdf
http://cdi.mecon.gov.ar/doc/obsoc/14.pdf
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1012735
http://www.universia.com.ar/materia/materia.jsp?materia=25578
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