Este artículo intentará describir sucintamente el conocido debate doctrinario originado entre los profesores Mairal y Cassagne acerca de la categoría del contrato administrativo para luego presentar la interpretación de la Corte sobre la cuestión y finalmente esbozar una humilde conclusión.
Héctor Mairal considera que los contratos administrativos son únicamente aquellos definidos por las leyes (Obra Pública, Empleo Público, Concesión de servicio público, etc). Su principal crítica versa sobre la cláusula exorbitante implícita debido a que afirma que la misma genera desconfianza, inseguridad jurídica y favorece la corrupción.[1] La cláusula exorbitante implícita es aquella que obviamente no se encuentra estipulada expresamente en el contrato pero que facultaría a la Administración a modificarlo de manera antojadiza.
Por su parte, Cassagne considera que no hay cláusula exorbitante implícita sino que existen prerrogativas de poder público emanadas de normas a las que se contraponen las garantías del administrado. Dichas prerrogativas son las conocidas como la potestas variandi o ius variandi de la Administración respecto de la facultad de control, facultad sancionatoria, revocación por causa de oportunidad, mérito y conveniencia y rescisión unilateral en caso de incumplimiento del contratista. Todas estas facultades se encuentran dispuestas en el Regimen de Contrataciones del Estado (Dec. 436/2000 y 1023/2001) así como también en la Ley de Obra Pública (13.064). La rescisión también se encuentra contenida en el art. 21 LPA.
Postula que la seguridad jurídica depende la idoneidad técnica y moral de los funcionarios públicos más que del sistema normativo.
Mientras Mairal en una defensa positivista relativiza la importancia de la dogmática, Cassagne reivindica la trascendencia de las posiciones doctrinarias argumentando que en reiteradas ocasiones son tomadas por la jurisprudencia y hasta potencialmente por el ordenamiento jurídico.
Asimismo ambos autores difieren en las fuentes utilizadas para reforzar sus teorías. Mairal opta por los precedentes del derecho anglosajón para que luego Cassagne critique dicho sistema afirmando que nuestro derecho administrativo se nutre del derecho francés y español.
La piedra angular de la tesis de Mairal consiste en aplicar principios de los contratos del derecho privado a las contrataciones del Estado, como ser la autonomía de la voluntad, el pacta sunt servanda y la exceptio non adimpleti contractus alegando que la potestad de la Administración de cambiar las reglas del juego no seduce a los inversionistas. Por su parte, Cassagne explica que el ejericio del ius variandi encuentra su razón de ser en el interés público que debe prevalecer en toda contratación administrativa.
“Lo que trasciende, también, desde el punto de vista de la praxis, es la aplicabilidad de conjunto de principios y fórmulas jurídicas de derecho público a los contratos que celebra el Estado con los particulares que van desde la norma de prevalencia del derecho público (que se completa con la aplicación analógica o supletoria del derecho privado en los contratos administrativos) hasta su régimen jurídico, el sistema de responsabilidad y el control jurisdiccional efectivo”. (CASSAGNE, Juan Carlos, En torno a la Categoría del Contrato Administrativo, pág. 43, Jornadas sobre Contratos Administrativos, Universidad Austral).
Es menester señalar que opina la CSJN en referencia al contrato administrativo:
“El principio de la autonomía de la voluntad de las partes se relativiza en el ámbito de los contratos administrativos, pues aquéllas están, de ordinario, subordinadas a una legalidad imperativa.(Corte Sup., 17/2/1998 - Fallos 321:174).
“Los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración, y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado (Voto del Dr. Fayt).” (CSJN “Dulcamara c/ ENTEL, LL 1990-E, 311).
“…en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto esta constituido por un fin público o propio de la administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado…”(CSJN, “Cinplast v. Empresa Nac. de Telecomunicaciones”, Fallos 316:212).
Sinceramente recomiendo la lectura de los artículos cruzados entre los prestigiosos autores que alimentan esta polémica porque plantean diferentes puntos de vista que pueden ser útiles a jóvenes administrativistas según a quién les toque defender.
La típica crítica de café (vale la pena aclarar que la considero legítima) a Mairal es que el mismo es un abogado que defiende importantes intereses corporativos y en consecuencia busca equiparar el contrato administrativo con los efectos del contrato de derecho privado para salvaguardar de una manera más eficaz los derechos del contratista. Justamente en ello reside mi principal objeción. Tal como lo describió la Corte y la doctrina, el contrato administrativo se encuentra compuesto por ser parte el Estado, por estar regido por un régimen exorbitante del derecho privado y encontrase en juego un interés público relevante. Por estas razones, es dable afirmar que siempre que se hable de los derechos del contratista, dichos derechos deben pasar por el filtro de la finalidad pública que puede perseguir un contrato de obra pública o de concesión de servicio público para dar algunos ejemplos.
El plexo normativo de normas administrativas salvaguardan el derecho del contratista a rescindir el vínculo en caso de incumplimientos graves de parte de la Administración.
En el caso de servicios públicos entiendo correcta la aplicación del principio de continuidad del servicio público.
Las normas también estipulan en que circunstancias el organismo contratante puede modificar el vínculo contractual. Considero que si la Administración se rige por la imperatividad legal que reglamenta la potestas variandi no existe ninguna necesidad de postular la peligrosidad o inutilidad del contrato administrativo.
Héctor Mairal considera que los contratos administrativos son únicamente aquellos definidos por las leyes (Obra Pública, Empleo Público, Concesión de servicio público, etc). Su principal crítica versa sobre la cláusula exorbitante implícita debido a que afirma que la misma genera desconfianza, inseguridad jurídica y favorece la corrupción.[1] La cláusula exorbitante implícita es aquella que obviamente no se encuentra estipulada expresamente en el contrato pero que facultaría a la Administración a modificarlo de manera antojadiza.
Por su parte, Cassagne considera que no hay cláusula exorbitante implícita sino que existen prerrogativas de poder público emanadas de normas a las que se contraponen las garantías del administrado. Dichas prerrogativas son las conocidas como la potestas variandi o ius variandi de la Administración respecto de la facultad de control, facultad sancionatoria, revocación por causa de oportunidad, mérito y conveniencia y rescisión unilateral en caso de incumplimiento del contratista. Todas estas facultades se encuentran dispuestas en el Regimen de Contrataciones del Estado (Dec. 436/2000 y 1023/2001) así como también en la Ley de Obra Pública (13.064). La rescisión también se encuentra contenida en el art. 21 LPA.
Postula que la seguridad jurídica depende la idoneidad técnica y moral de los funcionarios públicos más que del sistema normativo.
Mientras Mairal en una defensa positivista relativiza la importancia de la dogmática, Cassagne reivindica la trascendencia de las posiciones doctrinarias argumentando que en reiteradas ocasiones son tomadas por la jurisprudencia y hasta potencialmente por el ordenamiento jurídico.
Asimismo ambos autores difieren en las fuentes utilizadas para reforzar sus teorías. Mairal opta por los precedentes del derecho anglosajón para que luego Cassagne critique dicho sistema afirmando que nuestro derecho administrativo se nutre del derecho francés y español.
La piedra angular de la tesis de Mairal consiste en aplicar principios de los contratos del derecho privado a las contrataciones del Estado, como ser la autonomía de la voluntad, el pacta sunt servanda y la exceptio non adimpleti contractus alegando que la potestad de la Administración de cambiar las reglas del juego no seduce a los inversionistas. Por su parte, Cassagne explica que el ejericio del ius variandi encuentra su razón de ser en el interés público que debe prevalecer en toda contratación administrativa.
“Lo que trasciende, también, desde el punto de vista de la praxis, es la aplicabilidad de conjunto de principios y fórmulas jurídicas de derecho público a los contratos que celebra el Estado con los particulares que van desde la norma de prevalencia del derecho público (que se completa con la aplicación analógica o supletoria del derecho privado en los contratos administrativos) hasta su régimen jurídico, el sistema de responsabilidad y el control jurisdiccional efectivo”. (CASSAGNE, Juan Carlos, En torno a la Categoría del Contrato Administrativo, pág. 43, Jornadas sobre Contratos Administrativos, Universidad Austral).
Es menester señalar que opina la CSJN en referencia al contrato administrativo:
“El principio de la autonomía de la voluntad de las partes se relativiza en el ámbito de los contratos administrativos, pues aquéllas están, de ordinario, subordinadas a una legalidad imperativa.(Corte Sup., 17/2/1998 - Fallos 321:174).
“Los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración, y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado (Voto del Dr. Fayt).” (CSJN “Dulcamara c/ ENTEL, LL 1990-E, 311).
“…en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto esta constituido por un fin público o propio de la administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado…”(CSJN, “Cinplast v. Empresa Nac. de Telecomunicaciones”, Fallos 316:212).
Sinceramente recomiendo la lectura de los artículos cruzados entre los prestigiosos autores que alimentan esta polémica porque plantean diferentes puntos de vista que pueden ser útiles a jóvenes administrativistas según a quién les toque defender.
La típica crítica de café (vale la pena aclarar que la considero legítima) a Mairal es que el mismo es un abogado que defiende importantes intereses corporativos y en consecuencia busca equiparar el contrato administrativo con los efectos del contrato de derecho privado para salvaguardar de una manera más eficaz los derechos del contratista. Justamente en ello reside mi principal objeción. Tal como lo describió la Corte y la doctrina, el contrato administrativo se encuentra compuesto por ser parte el Estado, por estar regido por un régimen exorbitante del derecho privado y encontrase en juego un interés público relevante. Por estas razones, es dable afirmar que siempre que se hable de los derechos del contratista, dichos derechos deben pasar por el filtro de la finalidad pública que puede perseguir un contrato de obra pública o de concesión de servicio público para dar algunos ejemplos.
El plexo normativo de normas administrativas salvaguardan el derecho del contratista a rescindir el vínculo en caso de incumplimientos graves de parte de la Administración.
En el caso de servicios públicos entiendo correcta la aplicación del principio de continuidad del servicio público.
Las normas también estipulan en que circunstancias el organismo contratante puede modificar el vínculo contractual. Considero que si la Administración se rige por la imperatividad legal que reglamenta la potestas variandi no existe ninguna necesidad de postular la peligrosidad o inutilidad del contrato administrativo.
CF
[1] MAIRAL, Héctor, De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo, ED 179-678.
4 comentarios:
Es el análisis de la tesis de Mairal más pedorra que vi en mi vida. Por qué lo hiciste??? Saludos...
Sería bueno que te identifiques si buscas debatir sobre el contenido del artículo. Asimismo agradecería que fundamentes jurídicamente porque opinas que es el peor análisis de la tesis de Mairal que hayas visto.
La idea primigenia del blog es debatir y que todos mis artículos sean criticados pero anhelo que esa crítica sea constructiva.
A mi me parecio correcto el analisis a la tesis de Mairal, breve pero concreta, haciendo incapie en las cuestiones relevantes.. Yo como estudiante teniendo un poco de conocimiento sobre las demas posturas pude entender la vision de Mairal sobre el tema a grandes rasgos..
muy bueno..!
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