El Viernes 21 de noviembre pasado se desarrolló la primer jornada intercátedras de derecho administrativo. En dicha oportunidad se presentaron los profesores y tomaron la palabra los Dres. Mairal y García Pullés para hablar acerca del "derecho admininistrativo al servicio de la República".
Comenzó Mairal refiriéndose a los atropellos que han sufrido los derechos individuales como consecuencia de la prorrgada emergencia económica. Afirmó que el Estado a fin de recaudar ha echado mano de los recursos de los ciudadanos vulnerando el derecho de propiedad de manera cada vez más reiterada.
Otro de los puntos de su exposición versó sobre la idea de abolir el procedimiento administrativo. Defendió dicha idea argumentando que estadísticamente, en casi la mayoría de los casos, el agotamiento de la vía administrativa para poder acceder al control jurisdiccional del acto administrativo, representa un ritualismo inútil. La Administración prácticamente nunca revoca el acto en beneficio del administrado a pesar de que los argumentos de este sean categóricos. Por ello bromeó en que derogando el requisito de agotar la vía administrativa se lograría que los ecologistas fueran felices al no desperdiciar toneladas de papel en este requisito previo a la demanda judicial.
Por último planteó que los abogados de la Procuración del Tesoro deberían tener independencia real para así poder evitar el manejo de los funcionarios políticos. Remarcó que el abogado del Estado debe ser objetivo en su rol y no defender a ultranza los caprichos del gobierno de turno.
Por su parte, el Dr. García Pullés adhirió a este anhelo de una mayor independencia de la Procuración.
Respecto de la idea de Mairal de abolir el requisito de agotamiento de la vía administrativa, opinó que si bien es cierto que es muy extraño que la Administración aplique la acción de lesividad, alegando su propia torpeza y revocando el acto, no considera necesario dar por tierra con este procedimiento debido a la existencia de lo que él llama las válvulas de escape: el amparo y las medidas cautelares autónomas.
Luego dedicó gran parte de la exposición a mencionar citas acerca de la justicia y la responsabilidad de observar la legalidad.
Por último mencionó que hace falta hablar mucho sobre el tema y que el compromiso con la justicia es semejante a aquél que existe con los amores exigentes.
CF
jueves, 27 de noviembre de 2008
jueves, 20 de noviembre de 2008
Entrevista a Horacio Corti (publicada por Clarín)
HORACIO CORTI - JURISTA
"Los derechos humanos necesitan de fondos concretos para ser reales"
Los derechos a gozar de una vida digna están en la Constitución. Pero para que no sean letra muerta se necesita tanto de un Presupuesto que los asegure como de jueces que los hagan cumplir.
Claudio Martyniuk. A primera vista, los derechos humanos, la enunciación de garantías y potestades personales y colectivas reconocidas por la Constitución y los tratados internacionales parecen no guardar ninguna relación con el Presupuesto. Se supone que éste es un instrumento propio de la Administración Pública caracterizado por la complejidad y oscuridad de su articulado legal y anexos contables. Sin embargo, como lo advierte el jurista Horacio Corti, la efectivización del derecho a la salud, a la educación o a la vivienda digna depende de cómo el Estado use los fondos que recauda.
Claudio Martyniuk. A primera vista, los derechos humanos, la enunciación de garantías y potestades personales y colectivas reconocidas por la Constitución y los tratados internacionales parecen no guardar ninguna relación con el Presupuesto. Se supone que éste es un instrumento propio de la Administración Pública caracterizado por la complejidad y oscuridad de su articulado legal y anexos contables. Sin embargo, como lo advierte el jurista Horacio Corti, la efectivización del derecho a la salud, a la educación o a la vivienda digna depende de cómo el Estado use los fondos que recauda.
¿Podemos concebir a la Constitución como la organización del modo de obtener recursos y utilizarlos a través del aparato estatal?
Sí. Toda Constitución requiere una regulación de cómo se financian las propias instituciones constitucionales. Y una de ellas, que es para mí una de las básicas, es el sistema de los derechos humanos. Una Constitución enuncia derechos, pero a la vez, esos derechos tienen que ser reales y tenemos que ver la forma de cómo se los financia. Es decir: los derechos humanos necesitan de fondos concretos para ser reales. De ahí la vinculación directa del proceso presupuestario con el sistema de los derechos, como un medio para que éstos sean vigentes y disfrutados por todos.
¿Qué lugar ocupa el presupuesto en esta trama, en la que están, como dos polos, el decálogo de derechos y las necesidades de la población?
Pensemos en los derechos más básicos y que hacen a la vida material de la gente: el derecho a la salud, el derecho a la vivienda, y el derecho, en definitiva, a una vida digna. Esos derechos requieren de la actividad estatal. Es decir, que el Estado se organice, que tenga una administración y que realice una serie de tareas sin las cuales esos derechos no pueden ser disfrutados por las personas. Y ahí interviene el presupuesto como vehículo para asignar los recursos. En el Congreso de Filosofía de San Juan del año pasado, la profesora brasileña Marilena Chauí señaló que "el aspecto democrático de la república es la vinculación de los fondos públicos con los derechos humanos". Sin embargo, parecería que los recursos presupuestarios suelen tener como principal destino el mantenimiento de la propia Administración Pública.Sí, se pierden de vista los propios fines de la Administración Pública, olvidando que uno de sus ejes debe ser, justamente, la realización de los derechos. El sistema hospitalario es parte del sistema administrativo. El derecho a la salud de todas las personas que no tienen recursos para financiárselo privadamente depende de esa actividad administrativa. Sin un Estado que se organice eficientemente y tenga los recursos para hacerlo, es claro que esas personas no pueden acceder al derecho a la salud.
Hay una tensión: la reforma constitucional de 1994 incorporó nuevos derechos, pero en un contexto de proliferación de políticas neoliberales que fueron reduciendo el Estado.
Hay una tensión: la reforma constitucional de 1994 incorporó nuevos derechos, pero en un contexto de proliferación de políticas neoliberales que fueron reduciendo el Estado.
¿Cómo se pueden efectivizar así esos derechos?
La realidad es compleja y hasta contradictoria. Tenemos una Constitución que dice que no puede haber una sociedad basada estructuralmente en la exclusión social, pero es lo que vivimos. Y esto es un problema histórico, político y constitucional. Pero la Constitución manda darle prioridad a un grado equitativo de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades. Hay un mecanismo básico de distribución de recursos que es el sistema de coparticipación, que a su vez está rediseñado por la reforma constitucional del 94 y que aún no se ha plasmado. Pero también hay una situación muy compleja y que desde el derecho se tiene que asumir. Está por un lado la realidad del derecho y, por el otro, cómo está estructurada la sociedad. Pero el terreno constitucional es un ámbito donde podemos evaluar, justamente, las características de nuestra sociedad. Y es esa sociedad la que tiene que compatibilizarse con el sistema constitucional.
En ese aspecto, ¿cuáles serían las funciones de los jueces?
El sistema de derechos les reserva un lugar central a los jueces. El encargado de desarrollar la Constitución y asegurar los derechos es el sistema político: el Congreso y el Poder Ejecutivo. Pero como los derechos no se realizan, o hay omisiones estatales, o una serie de situaciones que generan conflictos, estos problemas pasan al ámbito judicial. Y en este terreno, hay una revolución bastante imperceptible en los últimos años, dada por el derecho procesal, la cual ha facilitado el acceso a la Justicia. Este es un poder que tienen las personas comunes y corrientes para hacer sus reclamos ante los jueces.Pero en general las respuestas judiciales siguen siendo individuales.Hay respuestas individuales y colectivas. Y ese rol de los jueces es muy importante, a tal punto que legítimamente los jueces se han convertido en sujetos que intervienen en el debate y desarrollo de las políticas públicas. Esto muchas veces se ve como una injerencia indebida del Poder Judicial en cuestiones políticas. Pero son cuestiones que, en la medida que involucren derechos, también involucran a los jueces.
¿La Justicia puede verificar el correcto empleo de los fondos presupuestarios?
Sí. Hay que ver cómo se presentan los debates presupuestarios. En general, hay excusa de la Administración, que dice que no puede cumplir con lo que debe hacer porque carece de recursos. Es una excusa ilegítima; no es una razón jurídica para que se pueda justificar el incumplimiento de una política pública o se deje de asegurar un derecho. Y es interesante ver que la propia Corte ha dicho en más de una oportunidad que las carencias presupuestarias no pueden justificar la lesión de un derecho o el incumplimiento de un deber jurídico.
¿Entonces la Justicia puede exigirle a la Administración pública que garantice el derecho a la salud o el derecho a la vivienda?
Sí. La Corte exigió condiciones dignas en los centros del sistema penitenciario. También hay casos que se refieren al derecho a la salud o al derecho a la vivienda, uno de los más relegados. Nuestra reconstrucción histórica-jurídica tiende a olvidar un hito ambiguo pero importante: la Constitución de 1949. En ella estaba consagrado el derecho a la vivienda y el derecho al bienestar, es decir, el derecho a acceder a las condiciones materiales mínimas que se requieren para realizar una vida autónoma o ejercer las libertades de la Constitucion. Es bueno recordar ese antecedente para mirar el presente. En ese sentido, con el derecho a la vivienda, hubo una experiencia judicial en la Ciudad de Buenos Aires, donde cada tanto hay planes sociales que se quieren recortar, eliminar o transformar en un sistema de subsidios bastante acotado, y eso genera procesos judiciales destinados a que se aseguren formas de garantizar el acceso a una vivienda o a condiciones habitacionales mínimas.
¿La Administración pública cumple esos fallos?
En general, hay que decir que los acata. En la Ciudad la Justicia es relativamente nueva. Y yo creo que en todos estos años ha habido un aprendizaje de la Justicia y de las autoridades políticas de la Ciudad. Hay debates y recursos, pero se van cumpliendo las decisiones judiciales. Igualmente, los jueces tienen medios para hacer cumplir sus decisiones.
¿No es perturbador que el Poder Judicial les exija a los poderes electos el cumplimiento de los derechos constitucionales?
Algunos -en una discusión académica, abstracta- objetan que un órgano, la Justicia, que justamente no surge de la elección directa, interfiera en las políticas mayoritarias. Pero eso es ver un aspecto del problema, y no debe olvidarse la necesidad concreta y legítima de defender los derechos a la vivienda, a la salud, a la educación. Entonces, que venga el Poder Judicial a asegurar esos derechos que no están asegurados por los poderes mayoritarios no es antidemocrático sino todo lo contrario.
Este activismo judicial, ¿qué raíces tiene?
Un ejemplo influyente es la tradición judicial norteamericana, que cuenta con toda una experiencia de casos judiciales a través de los cuales se llevaron a cabo reformas de instituciones administrativas como hospitales e instituciones psiquiátricas. También el sistema judicial norteamericano ha transformado el sistema carcelario. Lo que muestra que la argentina no es una experiencia aislada (lo que no quita que haya discusiones). La actividad de los jueces hoy es mayor que aquella marcada por la imagen conservadora de los magistrados. Pero esa actividad judicial tiene que tener conciencia de que es módica, ya que la situación social de exclusión que se registra no va a ser modificada por un expediente judicial o por la acción individual de un juez, sino que eso requiere una actividad colectiva.
Copyright Clarín, 2008.
miércoles, 12 de noviembre de 2008
Microfinanzas, dignidad y desarrollo
“El crédito no es solamente una herramienta generadora de ingresos. Es un arma poderosa para el cambio social, un medio para que la gente encuentre un nuevo sentido a su vida. El crédito es un derecho humano”. Muhammad Yunus.
Dicen que segundas partes no son buenas. Sinceramente espero que este artículo represente una excepción a la regla general.
El 5/8 del presente año publiqué un artículo titulado “Microfinanzas, constructoras del porvenir”. Dicho post describía los principales lineamientos de la ley 26.117 “Promoción del microcrédito para el desarrollo de la Economía Social” además de comentar en que consistían los cimientos del sistema creado por Yunus.
El presente trabajo intentará profundizar el tema mediante un análisis desde un punto de vista económico y social.
En primer lugar vale la pena destacar la diferencia conceptual entre microfinanzas y microcréditos. El primer concepto esta dado por un conjunto de programas e instituciones que proveen de servicios financieros (crédito, ahorro, etc) a hogares carenciados, combinando en ciertas ocasiones con efectos no financieros (capacitación, asistencia técnica) a los efectos de generar oportunidades de desarrollo empresarial. El término microcrédito se diferencia únicamente del anterior en que el mismo excluye al servicio de ahorro.
Alfonso Prat- Gay, prestigioso economista, es uno de los abanderados en la causa de los microcréditos. Creó la Fundación Andares (www.fundacionandares.org) que se ocupa de investigar la temática y brindar asesoramiento técnico a las Instituciones Microfinancieras (en adelante IMFs). Prat- Gay postula que la teoría del derrame esta agotada. Prueba de ello esta dado por el hecho que en los últimos años ha habido un gran crecimiento económico, superávit fiscal, altos precios de los commodities y sin embargo, los índices de pobreza y desempleo no se han reducido. Por el contrario han aumentado de manera preocupante.
El sistema de microcréditos representa una alternativa para luchar contra la pobreza. Significa la posibilidad de que los sectores más postergados puedan acceder al crédito y de esa manera desarrollar sus capacidades. Asimismo es una herramienta para una vez por todas derrotar al asistencialismo electoral, promoviendo la cultura del esfuerzo y la capacidad empresarial.
Considero muy atinadas las palabras de Amartya Sen: “más que la oferta existente de bienes y servicios, los que determinan el nivel de vida de los habitantes de un país son los derechos adquiridos por los mismos y las capacidades generadas por esos derechos”.
Según las estadísticas de fines de 2006, en la Argentina existen 98 IMFs y 30.000 clientes con un mercado potencial de 1,6 millones de personas. Principalmente están representadas por ONGs, Asociaciones Civiles subsidiadas y Sector Público. Los Bancos en general, no se interesan en participar de este sistema ya que los préstamos son de escasos montos y los costos de transacción y administrativos así como el peligro de recupero son muy altos. También la escasa participación de los Bancos encuentra su razón de ser en la asimetría de la información existente cuando el prestatario, perteneciente a los sectores vulnerados, no es poseedor de un inmueble o un rodado que pueda garantizar que el dinero prestado por la entidad bancaria volverá.
Una modalidad utilizada por las IMFs para contrarrestar la mencionada asimetría de la información y el riesgo moral, entendido como la aptitud de las partes para cumplir el contrato es la garantía solidaria. La misma consiste en que un grupo de personas debe agruparse para recibir un crédito (modalidad de crédito grupal). En el caso de la Fundación Progresar deben ser tres personas. Si una de los miembros del grupo no devuelve el préstamo con su respectiva tasa de interés, perjudica a los otros en atención a que deberán pagar lo debido si desean acceder a un nuevo crédito que les permita seguir desarrollando su microemprendimiento.
Otra herramienta para combatir la asimetría de la información es el incentivo dinámico que se traduce en premiar el cumplimiento de los pagos con renovación del crédito a una menor tasa de interés.
Diversas IMFs también necesitan conocer el hogar del emprendedor y su proyecto a efectos de evaluar el potencial éxito del mismo.
Respecto de los créditos individuales, un requisito para recibir el crédito es garantizar la asistencia a reuniones grupales mensuales para fomentar su relación con otros microemprendedores.
Una de las mayores dicotomías a las que deben enfrentarse las IMFs es elegir su prioridad: sustentabilidad financiera o impacto socio económico.
Las Instituciones que priorizan la sustentabilidad finaciera son aquellas que apuntan a los más ricos entre los pobres y cobran altas tasas de interés.
Por su parte, aquellas ONGs que otorguen preponderancia al impacto socio económico se dedicarán a tratar con la población más vulnerable y cobrarán las menores tasas de interés.
Un ejemplo clásico de tener en miras la misión social es el Grameen. El Banco de los Pobres creado por Yunus cobra un 16% de interés anual mientras que para ser sustentable debería cobrar 32% anual.
Existen ocasiones en que una Asociación tenga por norte lograr un cambio social y a largo plazo lograr sustentabilidad financiera. Tal es el caso de Avanzar, una Asociación creada por la profesora Marta Bekerman y estudiantes de la FCE UBA que comenzó su trabajo en dos Villas en el año 2000, otorgando su primer préstamo por $200 llegando como máximo a $1500. Cuando publicó su libro en 2003, los microcréditos habían alcanzado un verdadero éxito al punto que pronosticaba que en un futuro cercano el proyecto lograría sustentabilidad financiera.
Un dato interesante esta dado por el hecho de que el 95% de solicitantes de microcréditos son mujeres. Esta empíricamente comprobado que además son excelentes administradoras y suelen lograr desarrollar su emprendimiento.
Desde el punto de vista de la regulación legal sobre este tema, en honor a la brevedad, me remito al artículo del 5/8.
No es ocioso comentar que en 2005 se presentó al Congreso un proyecto de ley a fin de modificar el art. 2 de la Ley de Entidades Financieras (25.126) a efectos de introducir la figura de bancos solidarios. Estos Bancos se dedicarían a otorgar créditos a los excluidos del sistema, podrían constituirse con un capital de $100.000, y estarían exentos de Ganancias, Ganancia Mínima Presunta y del IVA por préstamos inferiores a $10.000.
Dicho proyecto nunca vio la luz al no superar el trámite parlamentario.
La principal inquietud que plantea el tema de la regulación es si los beneficios que otorga (exenciones impositivas, institucionalidad) son mayores que los costos (normas de auditoría, controles internos).
Actualmente, en Argentina el 32% de la población se encuentra sumergida en la pobreza. El desempleo se encuentra in crescendo. Por estos motivos creo que se debe incentivar el sistema de microcréditos. Dicho sistema puede ayudar a paliar la crisis y reducir el índice de pobreza.
Dentro de los medios alternativos de distribución de riqueza, se encuentra el criterio de equidad de John Rawls, quién postula que hay que priorizar la atención en los pobres, los más necesitados, pues nadie se encuentra exento de caer en la pobreza.
No es ocioso aclarar que en la presente coyuntura en la que las suspensiones y despidos son moneda corriente a causa de la depresión económica, las microfinanzas pueden representar la opción de subsistencia de aquellos que se encuentran desempleados. Claramente el camino a recorrer no es fácil ya que aún quiénes nos encontramos en la Universidad no hemos sido educados para ser emprendedores sino que nos han adiestrado desde pequeños para convertirnos en mano de obra barata de empresas y grandes estudios jurídicos.
De todas maneras no hay que desalentarse en vistas que sobran ejemplos exitosos de emprendedores que comenzaron solicitando créditos de $300.
Por otra parte estoy convencido que esta alternativa puede combatir el cínico sistema clientelístico que toma como rehenes la voluntad de quiénes se encuentran en un desesperante estado de necesidad. Un ejemplo vívido de que las microfinanzas son capaces de derrotar el clientelismo político es la Cooperativa La Juanita, encabezada por el líder piquetero Héctor Toty Flores. Él mismo rehusó aceptar los Planes Trabajar por no trabajar y optó por recibir subsidios que le permitiesen a su Cooperativa generar emprendimientos productivos. En lugar de elegir camino fácil, estos trabajadores desocupados privilegiaron la cultura del esfuerzo y la dignidad.
Los microcréditos fortalecen el autoestima de quiénes invierten en un proyecto que les permite vivir y representan en parte, la igualdad de oportunidades que el Estado debe asegurarse de brindar a todos los habitantes.
El Estado, en su calidad de garante del bien común, entiendo debe profundizar el trabajo sobre este tema, instalar el debate en el ámbito académico así como en los medios de comunicación, regular la actividad si eso implica la prosperidad de la misma a fin de cumplir con el mandato constitucional de la cláusula del progreso contenida en el art. 75 inc. 19 de nuestra Constitución que estipula “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, al la productividad de la economía nacional…”.
Nosotros, por nuestra parte, para comenzar, podemos sumarnos al proyecto de asesoramiento a Micro empresas que la Universidad de Derecho realiza en conjunto con la Facultad de Económicas.
CF
Bibliografía:
BEKERMAN, Marta; OZOMEK, Sabina; Microcréditos para sectores de bajos recursos en la Argentina: la experiencia del proyecto Avanzar; CENES (Centro de Estudios de la Estructura Económica); 2003.
PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo), Microfinanzas en la Argentina. http://www.grameenarg.org.ar/site/homepage.asp?IdSeccion=19
Dicen que segundas partes no son buenas. Sinceramente espero que este artículo represente una excepción a la regla general.
El 5/8 del presente año publiqué un artículo titulado “Microfinanzas, constructoras del porvenir”. Dicho post describía los principales lineamientos de la ley 26.117 “Promoción del microcrédito para el desarrollo de la Economía Social” además de comentar en que consistían los cimientos del sistema creado por Yunus.
El presente trabajo intentará profundizar el tema mediante un análisis desde un punto de vista económico y social.
En primer lugar vale la pena destacar la diferencia conceptual entre microfinanzas y microcréditos. El primer concepto esta dado por un conjunto de programas e instituciones que proveen de servicios financieros (crédito, ahorro, etc) a hogares carenciados, combinando en ciertas ocasiones con efectos no financieros (capacitación, asistencia técnica) a los efectos de generar oportunidades de desarrollo empresarial. El término microcrédito se diferencia únicamente del anterior en que el mismo excluye al servicio de ahorro.
Alfonso Prat- Gay, prestigioso economista, es uno de los abanderados en la causa de los microcréditos. Creó la Fundación Andares (www.fundacionandares.org) que se ocupa de investigar la temática y brindar asesoramiento técnico a las Instituciones Microfinancieras (en adelante IMFs). Prat- Gay postula que la teoría del derrame esta agotada. Prueba de ello esta dado por el hecho que en los últimos años ha habido un gran crecimiento económico, superávit fiscal, altos precios de los commodities y sin embargo, los índices de pobreza y desempleo no se han reducido. Por el contrario han aumentado de manera preocupante.
El sistema de microcréditos representa una alternativa para luchar contra la pobreza. Significa la posibilidad de que los sectores más postergados puedan acceder al crédito y de esa manera desarrollar sus capacidades. Asimismo es una herramienta para una vez por todas derrotar al asistencialismo electoral, promoviendo la cultura del esfuerzo y la capacidad empresarial.
Considero muy atinadas las palabras de Amartya Sen: “más que la oferta existente de bienes y servicios, los que determinan el nivel de vida de los habitantes de un país son los derechos adquiridos por los mismos y las capacidades generadas por esos derechos”.
Según las estadísticas de fines de 2006, en la Argentina existen 98 IMFs y 30.000 clientes con un mercado potencial de 1,6 millones de personas. Principalmente están representadas por ONGs, Asociaciones Civiles subsidiadas y Sector Público. Los Bancos en general, no se interesan en participar de este sistema ya que los préstamos son de escasos montos y los costos de transacción y administrativos así como el peligro de recupero son muy altos. También la escasa participación de los Bancos encuentra su razón de ser en la asimetría de la información existente cuando el prestatario, perteneciente a los sectores vulnerados, no es poseedor de un inmueble o un rodado que pueda garantizar que el dinero prestado por la entidad bancaria volverá.
Una modalidad utilizada por las IMFs para contrarrestar la mencionada asimetría de la información y el riesgo moral, entendido como la aptitud de las partes para cumplir el contrato es la garantía solidaria. La misma consiste en que un grupo de personas debe agruparse para recibir un crédito (modalidad de crédito grupal). En el caso de la Fundación Progresar deben ser tres personas. Si una de los miembros del grupo no devuelve el préstamo con su respectiva tasa de interés, perjudica a los otros en atención a que deberán pagar lo debido si desean acceder a un nuevo crédito que les permita seguir desarrollando su microemprendimiento.
Otra herramienta para combatir la asimetría de la información es el incentivo dinámico que se traduce en premiar el cumplimiento de los pagos con renovación del crédito a una menor tasa de interés.
Diversas IMFs también necesitan conocer el hogar del emprendedor y su proyecto a efectos de evaluar el potencial éxito del mismo.
Respecto de los créditos individuales, un requisito para recibir el crédito es garantizar la asistencia a reuniones grupales mensuales para fomentar su relación con otros microemprendedores.
Una de las mayores dicotomías a las que deben enfrentarse las IMFs es elegir su prioridad: sustentabilidad financiera o impacto socio económico.
Las Instituciones que priorizan la sustentabilidad finaciera son aquellas que apuntan a los más ricos entre los pobres y cobran altas tasas de interés.
Por su parte, aquellas ONGs que otorguen preponderancia al impacto socio económico se dedicarán a tratar con la población más vulnerable y cobrarán las menores tasas de interés.
Un ejemplo clásico de tener en miras la misión social es el Grameen. El Banco de los Pobres creado por Yunus cobra un 16% de interés anual mientras que para ser sustentable debería cobrar 32% anual.
Existen ocasiones en que una Asociación tenga por norte lograr un cambio social y a largo plazo lograr sustentabilidad financiera. Tal es el caso de Avanzar, una Asociación creada por la profesora Marta Bekerman y estudiantes de la FCE UBA que comenzó su trabajo en dos Villas en el año 2000, otorgando su primer préstamo por $200 llegando como máximo a $1500. Cuando publicó su libro en 2003, los microcréditos habían alcanzado un verdadero éxito al punto que pronosticaba que en un futuro cercano el proyecto lograría sustentabilidad financiera.
Un dato interesante esta dado por el hecho de que el 95% de solicitantes de microcréditos son mujeres. Esta empíricamente comprobado que además son excelentes administradoras y suelen lograr desarrollar su emprendimiento.
Desde el punto de vista de la regulación legal sobre este tema, en honor a la brevedad, me remito al artículo del 5/8.
No es ocioso comentar que en 2005 se presentó al Congreso un proyecto de ley a fin de modificar el art. 2 de la Ley de Entidades Financieras (25.126) a efectos de introducir la figura de bancos solidarios. Estos Bancos se dedicarían a otorgar créditos a los excluidos del sistema, podrían constituirse con un capital de $100.000, y estarían exentos de Ganancias, Ganancia Mínima Presunta y del IVA por préstamos inferiores a $10.000.
Dicho proyecto nunca vio la luz al no superar el trámite parlamentario.
La principal inquietud que plantea el tema de la regulación es si los beneficios que otorga (exenciones impositivas, institucionalidad) son mayores que los costos (normas de auditoría, controles internos).
Actualmente, en Argentina el 32% de la población se encuentra sumergida en la pobreza. El desempleo se encuentra in crescendo. Por estos motivos creo que se debe incentivar el sistema de microcréditos. Dicho sistema puede ayudar a paliar la crisis y reducir el índice de pobreza.
Dentro de los medios alternativos de distribución de riqueza, se encuentra el criterio de equidad de John Rawls, quién postula que hay que priorizar la atención en los pobres, los más necesitados, pues nadie se encuentra exento de caer en la pobreza.
No es ocioso aclarar que en la presente coyuntura en la que las suspensiones y despidos son moneda corriente a causa de la depresión económica, las microfinanzas pueden representar la opción de subsistencia de aquellos que se encuentran desempleados. Claramente el camino a recorrer no es fácil ya que aún quiénes nos encontramos en la Universidad no hemos sido educados para ser emprendedores sino que nos han adiestrado desde pequeños para convertirnos en mano de obra barata de empresas y grandes estudios jurídicos.
De todas maneras no hay que desalentarse en vistas que sobran ejemplos exitosos de emprendedores que comenzaron solicitando créditos de $300.
Por otra parte estoy convencido que esta alternativa puede combatir el cínico sistema clientelístico que toma como rehenes la voluntad de quiénes se encuentran en un desesperante estado de necesidad. Un ejemplo vívido de que las microfinanzas son capaces de derrotar el clientelismo político es la Cooperativa La Juanita, encabezada por el líder piquetero Héctor Toty Flores. Él mismo rehusó aceptar los Planes Trabajar por no trabajar y optó por recibir subsidios que le permitiesen a su Cooperativa generar emprendimientos productivos. En lugar de elegir camino fácil, estos trabajadores desocupados privilegiaron la cultura del esfuerzo y la dignidad.
Los microcréditos fortalecen el autoestima de quiénes invierten en un proyecto que les permite vivir y representan en parte, la igualdad de oportunidades que el Estado debe asegurarse de brindar a todos los habitantes.
El Estado, en su calidad de garante del bien común, entiendo debe profundizar el trabajo sobre este tema, instalar el debate en el ámbito académico así como en los medios de comunicación, regular la actividad si eso implica la prosperidad de la misma a fin de cumplir con el mandato constitucional de la cláusula del progreso contenida en el art. 75 inc. 19 de nuestra Constitución que estipula “proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, al la productividad de la economía nacional…”.
Nosotros, por nuestra parte, para comenzar, podemos sumarnos al proyecto de asesoramiento a Micro empresas que la Universidad de Derecho realiza en conjunto con la Facultad de Económicas.
CF
Bibliografía:
BEKERMAN, Marta; OZOMEK, Sabina; Microcréditos para sectores de bajos recursos en la Argentina: la experiencia del proyecto Avanzar; CENES (Centro de Estudios de la Estructura Económica); 2003.
PNUD (Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo), Microfinanzas en la Argentina. http://www.grameenarg.org.ar/site/homepage.asp?IdSeccion=19
martes, 4 de noviembre de 2008
Contrato privado vs. Contrato administrativo
Este artículo intentará describir sucintamente el conocido debate doctrinario originado entre los profesores Mairal y Cassagne acerca de la categoría del contrato administrativo para luego presentar la interpretación de la Corte sobre la cuestión y finalmente esbozar una humilde conclusión.
Héctor Mairal considera que los contratos administrativos son únicamente aquellos definidos por las leyes (Obra Pública, Empleo Público, Concesión de servicio público, etc). Su principal crítica versa sobre la cláusula exorbitante implícita debido a que afirma que la misma genera desconfianza, inseguridad jurídica y favorece la corrupción.[1] La cláusula exorbitante implícita es aquella que obviamente no se encuentra estipulada expresamente en el contrato pero que facultaría a la Administración a modificarlo de manera antojadiza.
Por su parte, Cassagne considera que no hay cláusula exorbitante implícita sino que existen prerrogativas de poder público emanadas de normas a las que se contraponen las garantías del administrado. Dichas prerrogativas son las conocidas como la potestas variandi o ius variandi de la Administración respecto de la facultad de control, facultad sancionatoria, revocación por causa de oportunidad, mérito y conveniencia y rescisión unilateral en caso de incumplimiento del contratista. Todas estas facultades se encuentran dispuestas en el Regimen de Contrataciones del Estado (Dec. 436/2000 y 1023/2001) así como también en la Ley de Obra Pública (13.064). La rescisión también se encuentra contenida en el art. 21 LPA.
Postula que la seguridad jurídica depende la idoneidad técnica y moral de los funcionarios públicos más que del sistema normativo.
Mientras Mairal en una defensa positivista relativiza la importancia de la dogmática, Cassagne reivindica la trascendencia de las posiciones doctrinarias argumentando que en reiteradas ocasiones son tomadas por la jurisprudencia y hasta potencialmente por el ordenamiento jurídico.
Asimismo ambos autores difieren en las fuentes utilizadas para reforzar sus teorías. Mairal opta por los precedentes del derecho anglosajón para que luego Cassagne critique dicho sistema afirmando que nuestro derecho administrativo se nutre del derecho francés y español.
La piedra angular de la tesis de Mairal consiste en aplicar principios de los contratos del derecho privado a las contrataciones del Estado, como ser la autonomía de la voluntad, el pacta sunt servanda y la exceptio non adimpleti contractus alegando que la potestad de la Administración de cambiar las reglas del juego no seduce a los inversionistas. Por su parte, Cassagne explica que el ejericio del ius variandi encuentra su razón de ser en el interés público que debe prevalecer en toda contratación administrativa.
“Lo que trasciende, también, desde el punto de vista de la praxis, es la aplicabilidad de conjunto de principios y fórmulas jurídicas de derecho público a los contratos que celebra el Estado con los particulares que van desde la norma de prevalencia del derecho público (que se completa con la aplicación analógica o supletoria del derecho privado en los contratos administrativos) hasta su régimen jurídico, el sistema de responsabilidad y el control jurisdiccional efectivo”. (CASSAGNE, Juan Carlos, En torno a la Categoría del Contrato Administrativo, pág. 43, Jornadas sobre Contratos Administrativos, Universidad Austral).
Es menester señalar que opina la CSJN en referencia al contrato administrativo:
“El principio de la autonomía de la voluntad de las partes se relativiza en el ámbito de los contratos administrativos, pues aquéllas están, de ordinario, subordinadas a una legalidad imperativa.(Corte Sup., 17/2/1998 - Fallos 321:174).
“Los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración, y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado (Voto del Dr. Fayt).” (CSJN “Dulcamara c/ ENTEL, LL 1990-E, 311).
“…en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto esta constituido por un fin público o propio de la administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado…”(CSJN, “Cinplast v. Empresa Nac. de Telecomunicaciones”, Fallos 316:212).
Sinceramente recomiendo la lectura de los artículos cruzados entre los prestigiosos autores que alimentan esta polémica porque plantean diferentes puntos de vista que pueden ser útiles a jóvenes administrativistas según a quién les toque defender.
La típica crítica de café (vale la pena aclarar que la considero legítima) a Mairal es que el mismo es un abogado que defiende importantes intereses corporativos y en consecuencia busca equiparar el contrato administrativo con los efectos del contrato de derecho privado para salvaguardar de una manera más eficaz los derechos del contratista. Justamente en ello reside mi principal objeción. Tal como lo describió la Corte y la doctrina, el contrato administrativo se encuentra compuesto por ser parte el Estado, por estar regido por un régimen exorbitante del derecho privado y encontrase en juego un interés público relevante. Por estas razones, es dable afirmar que siempre que se hable de los derechos del contratista, dichos derechos deben pasar por el filtro de la finalidad pública que puede perseguir un contrato de obra pública o de concesión de servicio público para dar algunos ejemplos.
El plexo normativo de normas administrativas salvaguardan el derecho del contratista a rescindir el vínculo en caso de incumplimientos graves de parte de la Administración.
En el caso de servicios públicos entiendo correcta la aplicación del principio de continuidad del servicio público.
Las normas también estipulan en que circunstancias el organismo contratante puede modificar el vínculo contractual. Considero que si la Administración se rige por la imperatividad legal que reglamenta la potestas variandi no existe ninguna necesidad de postular la peligrosidad o inutilidad del contrato administrativo.
Héctor Mairal considera que los contratos administrativos son únicamente aquellos definidos por las leyes (Obra Pública, Empleo Público, Concesión de servicio público, etc). Su principal crítica versa sobre la cláusula exorbitante implícita debido a que afirma que la misma genera desconfianza, inseguridad jurídica y favorece la corrupción.[1] La cláusula exorbitante implícita es aquella que obviamente no se encuentra estipulada expresamente en el contrato pero que facultaría a la Administración a modificarlo de manera antojadiza.
Por su parte, Cassagne considera que no hay cláusula exorbitante implícita sino que existen prerrogativas de poder público emanadas de normas a las que se contraponen las garantías del administrado. Dichas prerrogativas son las conocidas como la potestas variandi o ius variandi de la Administración respecto de la facultad de control, facultad sancionatoria, revocación por causa de oportunidad, mérito y conveniencia y rescisión unilateral en caso de incumplimiento del contratista. Todas estas facultades se encuentran dispuestas en el Regimen de Contrataciones del Estado (Dec. 436/2000 y 1023/2001) así como también en la Ley de Obra Pública (13.064). La rescisión también se encuentra contenida en el art. 21 LPA.
Postula que la seguridad jurídica depende la idoneidad técnica y moral de los funcionarios públicos más que del sistema normativo.
Mientras Mairal en una defensa positivista relativiza la importancia de la dogmática, Cassagne reivindica la trascendencia de las posiciones doctrinarias argumentando que en reiteradas ocasiones son tomadas por la jurisprudencia y hasta potencialmente por el ordenamiento jurídico.
Asimismo ambos autores difieren en las fuentes utilizadas para reforzar sus teorías. Mairal opta por los precedentes del derecho anglosajón para que luego Cassagne critique dicho sistema afirmando que nuestro derecho administrativo se nutre del derecho francés y español.
La piedra angular de la tesis de Mairal consiste en aplicar principios de los contratos del derecho privado a las contrataciones del Estado, como ser la autonomía de la voluntad, el pacta sunt servanda y la exceptio non adimpleti contractus alegando que la potestad de la Administración de cambiar las reglas del juego no seduce a los inversionistas. Por su parte, Cassagne explica que el ejericio del ius variandi encuentra su razón de ser en el interés público que debe prevalecer en toda contratación administrativa.
“Lo que trasciende, también, desde el punto de vista de la praxis, es la aplicabilidad de conjunto de principios y fórmulas jurídicas de derecho público a los contratos que celebra el Estado con los particulares que van desde la norma de prevalencia del derecho público (que se completa con la aplicación analógica o supletoria del derecho privado en los contratos administrativos) hasta su régimen jurídico, el sistema de responsabilidad y el control jurisdiccional efectivo”. (CASSAGNE, Juan Carlos, En torno a la Categoría del Contrato Administrativo, pág. 43, Jornadas sobre Contratos Administrativos, Universidad Austral).
Es menester señalar que opina la CSJN en referencia al contrato administrativo:
“El principio de la autonomía de la voluntad de las partes se relativiza en el ámbito de los contratos administrativos, pues aquéllas están, de ordinario, subordinadas a una legalidad imperativa.(Corte Sup., 17/2/1998 - Fallos 321:174).
“Los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración, y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado (Voto del Dr. Fayt).” (CSJN “Dulcamara c/ ENTEL, LL 1990-E, 311).
“…en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto esta constituido por un fin público o propio de la administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado…”(CSJN, “Cinplast v. Empresa Nac. de Telecomunicaciones”, Fallos 316:212).
Sinceramente recomiendo la lectura de los artículos cruzados entre los prestigiosos autores que alimentan esta polémica porque plantean diferentes puntos de vista que pueden ser útiles a jóvenes administrativistas según a quién les toque defender.
La típica crítica de café (vale la pena aclarar que la considero legítima) a Mairal es que el mismo es un abogado que defiende importantes intereses corporativos y en consecuencia busca equiparar el contrato administrativo con los efectos del contrato de derecho privado para salvaguardar de una manera más eficaz los derechos del contratista. Justamente en ello reside mi principal objeción. Tal como lo describió la Corte y la doctrina, el contrato administrativo se encuentra compuesto por ser parte el Estado, por estar regido por un régimen exorbitante del derecho privado y encontrase en juego un interés público relevante. Por estas razones, es dable afirmar que siempre que se hable de los derechos del contratista, dichos derechos deben pasar por el filtro de la finalidad pública que puede perseguir un contrato de obra pública o de concesión de servicio público para dar algunos ejemplos.
El plexo normativo de normas administrativas salvaguardan el derecho del contratista a rescindir el vínculo en caso de incumplimientos graves de parte de la Administración.
En el caso de servicios públicos entiendo correcta la aplicación del principio de continuidad del servicio público.
Las normas también estipulan en que circunstancias el organismo contratante puede modificar el vínculo contractual. Considero que si la Administración se rige por la imperatividad legal que reglamenta la potestas variandi no existe ninguna necesidad de postular la peligrosidad o inutilidad del contrato administrativo.
CF
[1] MAIRAL, Héctor, De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo, ED 179-678.
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