El alquiler de vientres o maternidad subrogada es un fenómeno que se da en nuestro país al igual que en muchos otros.
Existen 2 posibles maneras de que una mujer preste su vientre para servir de portador de un hijo ajeno. La primera es la inseminación artificial. El semen del hombre se fusiona con el óvulo de la madre sustituta gracias a una microinyección.
La segunda manera posible encuentra su razón de ser en la fertilización in Vitro (FIV). El óvulo y el espermatozoide de la pareja que anhela ser padres son tratados en un cultivo para lograr formar el embrión. Este embrión es introducido en el útero de la mujer que presta su vientre. De esta manera el material genético pertenece a la pareja y el trabajo de la madre sustituta es albergar a la persona por nacer durante 9 meses.
La Ciencia logró que una mujer extraña a la autoría genética pueda llevar a cabo la gestación y el trabajo de parto.
Una vez que el niño ha nacido la mujer que lo dio a luz debe ceder su custodia.
Sin embargo para el derecho argentino madre es la que da a luz. Se desprende del principio del derecho romano MATER SEMPER CERTA EST: madre es la que pare.
El art. 242 del Cód. Civil (modif. ley 23264) establece que “la maternidad quedará establecida, aún sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”.
El resto es puro vacío legal o laguna del derecho como filosóficamente se la conoce.
Generalmente la búsqueda de vientres de alquiler se da por foros de Internet o entre personas de escasos recursos. Por eso resultó bizarro la publicación en el diario “La Voz del Interior” de la provincia de Córdoba el siguiente aviso:
“Busco vientre de mujer para dar a luz un hijo. Mujer bonita de 18 a 28 años”.
El aviso fue publicado por un importante empresario que obtuvo como respuesta a su anuncio 600 mails.
La posición doctrinaria mayoritaria es que el contrato de alquiler de vientre es un contrato de objeto inmoral (art. 953 Cód. Civil) por lo que nadie podría reclamar el cumplimiento de ese contrato (art. 1197 y 1198 Cód. Civil).
¿Qué pasaría entonces cuando una mujer no renta su vientre por un precio sino que lo presta de manera altruista para satisfacer el deseo de una pareja amiga? En este caso, los autores plantean que el derecho no podría intervenir.
Por otra parte, si una mujer que rentó su vientre se arrepiente y no quiere entregar al hijo que llevó 9 meses podría utilizar el argumento del contrato inmoral. En contestación, los padres aportantes del material genético podrían intentar impugnar su maternidad (art. 262 Cód. Civil) en calidad de terceros interesados (interés legítimo). También podría utilizar el argumento conocido en doctrina como el derecho al hijo.
El arrepentimiento es la causa que disuade a los laboratorios y centros médicos de medicina reproductiva de trabajar con madres sustitutas.
Existen 2 posibles maneras de que una mujer preste su vientre para servir de portador de un hijo ajeno. La primera es la inseminación artificial. El semen del hombre se fusiona con el óvulo de la madre sustituta gracias a una microinyección.
La segunda manera posible encuentra su razón de ser en la fertilización in Vitro (FIV). El óvulo y el espermatozoide de la pareja que anhela ser padres son tratados en un cultivo para lograr formar el embrión. Este embrión es introducido en el útero de la mujer que presta su vientre. De esta manera el material genético pertenece a la pareja y el trabajo de la madre sustituta es albergar a la persona por nacer durante 9 meses.
La Ciencia logró que una mujer extraña a la autoría genética pueda llevar a cabo la gestación y el trabajo de parto.
Una vez que el niño ha nacido la mujer que lo dio a luz debe ceder su custodia.
Sin embargo para el derecho argentino madre es la que da a luz. Se desprende del principio del derecho romano MATER SEMPER CERTA EST: madre es la que pare.
El art. 242 del Cód. Civil (modif. ley 23264) establece que “la maternidad quedará establecida, aún sin mediar reconocimiento expreso, por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido”.
El resto es puro vacío legal o laguna del derecho como filosóficamente se la conoce.
Generalmente la búsqueda de vientres de alquiler se da por foros de Internet o entre personas de escasos recursos. Por eso resultó bizarro la publicación en el diario “La Voz del Interior” de la provincia de Córdoba el siguiente aviso:
“Busco vientre de mujer para dar a luz un hijo. Mujer bonita de 18 a 28 años”.
El aviso fue publicado por un importante empresario que obtuvo como respuesta a su anuncio 600 mails.
La posición doctrinaria mayoritaria es que el contrato de alquiler de vientre es un contrato de objeto inmoral (art. 953 Cód. Civil) por lo que nadie podría reclamar el cumplimiento de ese contrato (art. 1197 y 1198 Cód. Civil).
¿Qué pasaría entonces cuando una mujer no renta su vientre por un precio sino que lo presta de manera altruista para satisfacer el deseo de una pareja amiga? En este caso, los autores plantean que el derecho no podría intervenir.
Por otra parte, si una mujer que rentó su vientre se arrepiente y no quiere entregar al hijo que llevó 9 meses podría utilizar el argumento del contrato inmoral. En contestación, los padres aportantes del material genético podrían intentar impugnar su maternidad (art. 262 Cód. Civil) en calidad de terceros interesados (interés legítimo). También podría utilizar el argumento conocido en doctrina como el derecho al hijo.
El arrepentimiento es la causa que disuade a los laboratorios y centros médicos de medicina reproductiva de trabajar con madres sustitutas.
A continuación presentaré una simulación de una mediación privada en la que se da el caso de una madre sustituta que rentó su vientre a cambio de US$ 10.000 y en el octavo mes de gestación se arrepintió de dar a su hijo a la pareja que aportó el material genético, expresando su voluntad de retenerlo:
Mediador: nos encontramos aquí para intentar llegar a un acuerdo respecto de la paternidad del niño por nacer. Ahora, las partes serán oídas para al finalizar intentar armonizar ambas pretensiones.
Dr. Barraza, letrado de la pareja que rentó el vientre: Mis clientes han firmado un contrato con la señora Florencia Estevez para que preste su útero para albergar al hijo que ha resultado de la técnica de reproducción asistida conocida como FIV(fertilización in Vitro) a partir de los óvulos y espermatozoides aportados por mis clientes. Como compensación económica por el hecho de implantar en su útero al embrión producto del aporte genético de mis representados y someter su cuerpo a las transformaciones consecuentes de nueve meses de embarazo recibiría la suma de US$ 10000 de los cuáles ya cobró el 50%. Una vez que diera a luz deberá ceder la custodia del niño reza el contrato en uno de sus artículos finales.
Dr. Alvarez, letrado de Florencia, la madre sustituta: Me gustaría que primero se exprese mi cliente.
Florencia: Es verdad que yo firmé ese contrato porque estaba dispuesta a ayudar a esta pareja y el dinero realmente lo necesitaba pero con el correr de los meses fui sintiendo a este bebe como mío, me fui encariñando con él, fui sintiendo como pateaba y ahora no quiero desprenderme de él.
Dr. Alvarez: El planteo de la figura contractual de la parte recurrente es equivocado. En este caso no pueden aplicarse los principios de buena fe y autonomía de la voluntad de los contratos porque estamos en presencia de un contrato de objeto inmoral (art. 953 Cód. Civil.). La vida es un bien supremo, no se encuentra en el Comercio y no es lícito ni moral comerciar con la vida.
A fortiori, para el Derecho Argentino madre es la que la alumbra, la que da a luz. Se desprende del principio del Derecho Romano MATER SEMPER CERTA EST.
Sr. Ortiz, padre biológico: Pero nosotros invertimos mucho dinero para poder ser padres. Entre la fecundación in Vitro y el alquiler del vientre de María hemos depositado gran parte de nuestro patrimonio para ahora vernos privados de nuestro derecho a ser padres.
Sra. Ortiz, madre biológica: Nosotros aportamos el óvulo y los espermatozoides. Florencia no tenía intención alguna de ser madre, solo de cobrar el dinero.
Si no nos permiten ser padres, queremos una compensación.
Mediador: Bueno, vamos a tranquilizar los ánimos con el fin de que prospere el diálogo…
Dr. Alvarez: En realidad, no corresponde indemnización alguna puesto que si nos remitimos al Título 6to Capítulo 8: “De la Locación” del Código Civil, el artículo 1626 estipula que “si la locación tuviese por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilícitos, o inmorales a quién tales servicios fuesen prestados, no tendrá derecho para demandar a la otra parte por la prestación de esos servicios, ni para exigir la restitución del precio que hubiese pagado”.
El Derecho asiste completamente a mi clienta.
Dr. Barraza: Creo que nos estamos alejando de un acuerdo. Mis representados tienen el derecho a ser padres, creación jurisprudencial, por lo que se reservan el derecho de impugnar la maternidad de Florencia en calidad de terceros interesados, art. 262 Código Civil.
Mediador: Es una cuestión difícil de resolver puesto que al no existir legislación específica caemos en un vacío legal, en una laguna del derecho.
Como bien expresó el Dr. Alvarez madre es la que da a luz para nuestro derecho. Por lo tanto Florencia es la madre del niño por nacer. Sin embargo, por razones de equidad me siento obligado a buscar una solución a esta controversia y estimo que podría darse mediante un régimen de visitas a favor de la pareja Ortiz.
Propongo que tomemos un descanso para reflexionar……
Mediador: nos encontramos aquí para intentar llegar a un acuerdo respecto de la paternidad del niño por nacer. Ahora, las partes serán oídas para al finalizar intentar armonizar ambas pretensiones.
Dr. Barraza, letrado de la pareja que rentó el vientre: Mis clientes han firmado un contrato con la señora Florencia Estevez para que preste su útero para albergar al hijo que ha resultado de la técnica de reproducción asistida conocida como FIV(fertilización in Vitro) a partir de los óvulos y espermatozoides aportados por mis clientes. Como compensación económica por el hecho de implantar en su útero al embrión producto del aporte genético de mis representados y someter su cuerpo a las transformaciones consecuentes de nueve meses de embarazo recibiría la suma de US$ 10000 de los cuáles ya cobró el 50%. Una vez que diera a luz deberá ceder la custodia del niño reza el contrato en uno de sus artículos finales.
Dr. Alvarez, letrado de Florencia, la madre sustituta: Me gustaría que primero se exprese mi cliente.
Florencia: Es verdad que yo firmé ese contrato porque estaba dispuesta a ayudar a esta pareja y el dinero realmente lo necesitaba pero con el correr de los meses fui sintiendo a este bebe como mío, me fui encariñando con él, fui sintiendo como pateaba y ahora no quiero desprenderme de él.
Dr. Alvarez: El planteo de la figura contractual de la parte recurrente es equivocado. En este caso no pueden aplicarse los principios de buena fe y autonomía de la voluntad de los contratos porque estamos en presencia de un contrato de objeto inmoral (art. 953 Cód. Civil.). La vida es un bien supremo, no se encuentra en el Comercio y no es lícito ni moral comerciar con la vida.
A fortiori, para el Derecho Argentino madre es la que la alumbra, la que da a luz. Se desprende del principio del Derecho Romano MATER SEMPER CERTA EST.
Sr. Ortiz, padre biológico: Pero nosotros invertimos mucho dinero para poder ser padres. Entre la fecundación in Vitro y el alquiler del vientre de María hemos depositado gran parte de nuestro patrimonio para ahora vernos privados de nuestro derecho a ser padres.
Sra. Ortiz, madre biológica: Nosotros aportamos el óvulo y los espermatozoides. Florencia no tenía intención alguna de ser madre, solo de cobrar el dinero.
Si no nos permiten ser padres, queremos una compensación.
Mediador: Bueno, vamos a tranquilizar los ánimos con el fin de que prospere el diálogo…
Dr. Alvarez: En realidad, no corresponde indemnización alguna puesto que si nos remitimos al Título 6to Capítulo 8: “De la Locación” del Código Civil, el artículo 1626 estipula que “si la locación tuviese por objeto prestaciones de servicios imposibles, ilícitos, o inmorales a quién tales servicios fuesen prestados, no tendrá derecho para demandar a la otra parte por la prestación de esos servicios, ni para exigir la restitución del precio que hubiese pagado”.
El Derecho asiste completamente a mi clienta.
Dr. Barraza: Creo que nos estamos alejando de un acuerdo. Mis representados tienen el derecho a ser padres, creación jurisprudencial, por lo que se reservan el derecho de impugnar la maternidad de Florencia en calidad de terceros interesados, art. 262 Código Civil.
Mediador: Es una cuestión difícil de resolver puesto que al no existir legislación específica caemos en un vacío legal, en una laguna del derecho.
Como bien expresó el Dr. Alvarez madre es la que da a luz para nuestro derecho. Por lo tanto Florencia es la madre del niño por nacer. Sin embargo, por razones de equidad me siento obligado a buscar una solución a esta controversia y estimo que podría darse mediante un régimen de visitas a favor de la pareja Ortiz.
Propongo que tomemos un descanso para reflexionar……
CF
