Actos propios, doctrina de la contradicción

Vivimos en una época en la que nadie resiste un archivo.
La contradicción esta a la orden del día. Es posible observar cotidianamente como una persona puede adoptar una postura, expresar cierta opinión o defender una ideología y luego, giro copernicano mediante, cambiar su postura, idea o visión. Algunos condenan esta antítesis en el pensamiento y actitud mientras que otros consideran que solo los estúpidos nunca cambian de opinión.
Cuando alguien actúa de cierta manera, afirmando ciertos hechos y posteriormente su conducta resulta opuesta a la actitud adoptada con anterioridad, incurre una contradicción que jurídicamente se traduce en la doctrina de los actos propios.
La doctrina de los actos propios representa una oportunidad para el abogado litigante de demostrar la incoherencia jurídica y fáctica, la invalidez del acto y el quiebre de la buena fe en aquél que trata de desandar el camino recorrido mediante contradicciones con sus previos actos. De esta manera lo ha entendido la doctrina y jurisprudencia:

La regla "venire contra factum proprium nulla conceditur" (o doctrina de los actos propios), se basa en la inadmisibilidad de que un litigante o contratante fundamente su postura, invocando hechos que contraríen sus propias afirmaciones o asuma una actitud que lo coloque en oposición con su conducta anterior.[1]
“La llamada teoría de los actos propios sanciona la conducta contradictoria, importa un verdadero principio de derecho que constituye una regla derivada del principio de derecho, que constituye una regla derivada del principio general de buena fe, fundándose en el deber de actuar coherentemente.” [2]
Por su parte, Diez Picazo expresa al respecto que “la exigencia de coherencia del comportamiento es una derivación inmediata del principio general de buena fe” y que la conducta contradictoria es una contravención o infracción del deber de buena fe. [3]

No es ocioso aclarar que la doctrina “venire contra factum propium non valet” es inaplicable en los casos en que la voluntad se encontrara viciada por violencia e intimidación. Para el caso de “error” como vicio de la voluntad, la cuestión es más discutible en atención al principio de que “nadie puede alegar la propia torpeza”.
La contradicción solo tendrá lugar cuando los dichos o hechos provengan del pleno discernimiento, intención y libertad.
Asimismo, la referida doctrina tampoco resulta útil cuando el acto previo es el silencio. Es menester recordar que el Código Civil en su art. 919 estipula que el silencio opuesto a actos no representa una declaración de voluntad salvo que la ley así lo estipule. Un claro ejemplo sería la inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios al trabajador que jamás reclamó su registración a fin de conservar su fuente laboral.
Esta doctrina no se mide con la misma vara en las diferentes ramas del Derecho. En la órbita del Derecho Administrativo, el Estado puede volver sobre sus propios actos, alegando la propia torpeza mediante la acción de lesividad.
En lo que respecta al Derecho Internacional, halla su correlato en la “doctrina stoppel”.
En definitiva la incoherencia resulta una característica insita del ser humano. Es por ello que la doctrina de los actos propios representa para el abogado litigante una herramienta valiosa a efectos de argumentar jurídicamente.
La moraleja de este post radica en obrar con coherencia sin apartarse de una determinada línea de conducta pues los abogados se encuentran al acecho de la contradicción y pueden utilizarla para ganar un pleito.


[1] CNTrab., Sala II, 31/8/93, “Díaz, Ricardo A. c. Transporte Sur-Nor C. I. S. A.”, DT 1994-A, 40.

[2] BORDA, Alejandro, “La teoría de los actos propios”, Ed. Abeledo Perrot, pág. 62 y sgtes.
[3] DIEZ PICAZO L., La Doctrina de los Actos Propios, pág. 143, Ed. Bosch, Barcelona, 1963.

Una acción civil

Este post lleva el título de la película protagonizada por Travolta sobre la vinculación entre Derecho y medio ambiente.

Comenzaré presentando una sintesis del caso planteado en el film para luego adentrarme en una análisis jurídico del conflicto.

El conflicto jurídico se encuentra representado por el daño a la salud, a la vida y al medio ambiente sufrido por los habitantes de Woburn debido al consumo de agua contaminada por TCE. Dicha contaminación es consecuencia inmediata de la acción de las firmas “Beatrice” y “Grace” al vertir residuos contaminantes al río.
La parte actora pretende con su acción el resarcimiento por los daños a la salud, la vida, daño moral, daño psicológico injustamente sufrido por los pobladores de Woburn que han sufrido la muerte de seres queridos o enfermedades crónicas por la acción antijurídica culpable de dos empresas contaminantes. Asimismo solicita el cese inmediato de la actividad contaminante y la recomposición del medio ambiente.
Las demandadas intentan arribar a un concenso, un arreglo extrajudicial resarciendo a las familias damnificados sin recomponer el ambiente al statu quo ante.
Al fracasar los intentos de conciliación, buscan romper el nexo de causalidad adecuada planteando que al no comprobarse que los residuos volcados en los pozos llegaron hasta el río contaminando las aguas, no existe un caso.

Jerry, el personaje de Robert Duvall “aconseja” a Jan (John Travolta) que acepte que la empresa que representa se haga cargo de los gastos en los que incurrió a fin de probar el daño antijurídico a cambio de que el letrado de los accionantes desista de la acción contra la citada empresa. Jan no acepta dicha proposición.
En un encuentro celebrado en un lujoso hotel, Jan anunció que llegarían a un acuerdo por el pago de U$S 25.000.000. Al presenciar la facilidad con la que los demandados accedieron a su propuesta, decidió aumentar la apuesta y requirió U$S 25.000.000 para una Fundación a efectos de subsanar el daño ambiental ocasionado.
Mientras esperaban la decisión del jurado respecto de si la causa debía proseguir contra los codemandados, Jerry realizó una última oferta por U$S 20.000.000. Jan la rechazó.
Al borde de la quiebra de la firma de abogados representantes de los actores, el Socio mayoritario rechazó una oferta de U$S 8.000.000 del Presidente de la Firma “Grace” en atención a que no resultaba suficiente el monto como para otorgar una justa indemnización a las familias lesionadas.

La estrategia de la parte actora consistió en que, en primer lugar se expidieran los geólogos e ingenieros que realizaron las evaluaciones sísmicas y ambientales a fin de constatar la denunciada contaminación.
En la génesis y durante el transcurso de la causa se intentó arribar a un arreglo económico extrajudicial. Sin embargo el letrado de la actora boicoteó todas la propuestas de conciliación en virtud de que ninguna de las alternativas implicaba la asunción de responsabilidad de parte de la curtiembre y las empresas contaminantes así como tampoco la recomposición del agua contaminada.
El punto de inflexión de la causa ocurre cuando el apoderado de “Grace” convence al juez de que no tenía sentido exponer a las familias a una declaración testimonial desgarradora sin previamente comprobar la relación de causalidad adecuada entre el hecho de los agentes y el daño injustamente sufrido. De esta manera se esfuma la estrategia de Jan de sensibilizar al Jurado mediante los testimonios de los perjudicados.

Luego de perder la acción contra “Beatrice” llegan a un arreglo con “Grace” por 8 millones de dólares.
Un tiempo después, Jan que había sufrido la falta de testigos oculares de la producción de la contaminación, se percató de que alguien debía haber ayudado a limpiar y entrevistó a un testigo que comprometía seriamente a las demandadas.
Esta declaración grabada más todas pruebas que había obtenido en el proceso judicial las remitió a EPA (Environmental Protection Agency) a fin de que investigue hasta llegar al fondo de la cuestión.

Al relacionar la causa con nuestro sistema de justicia, considero que el abogado demandante hubiera tenido mejores chances en nuestro sistema la Ley 25.675 (Ley General de Ambiente) atribuye una responsabilidad objetiva a quién ocasiona el daño ambiental. Por ende se produce una inversión en la carga de la prueba y solo puede eximirse acreditando culpa de la víctima, hecho de un tercero por quién no debe responder conf. art. 29.
Asimismo considerando que el grupo de vecinos de Woburn realmente le preocupaba el medio ambiente y anhelaba la recomposición del mismo, Jan podría haber demandado, en defensa del bien colectivo (medio ambiente) ante la Corte Suprema de Justicia. Para ello debería haber demandado a la Provincia por la omisión en el deber de seguridad y a las empresas, requiriendo el cese de la actividad contaminante y la prevención y recomposición ambiental tal como ocurriera en el fallo “Mendoza”. Para accionar por el resarcimiento de los daños debería demandar ante la Justicia Civil. En este sentido, estimo que la Justicia de E.E.U.U. actúa con mayor celeridad.

Frío polar, peligro real

La ola de frío de los últimos días trajo postales hermosas como la nieve en diversas provincias. La contracara de ello es el sufrimiento que debe padecer la gente que se encuentra en situación de calle. Lamentablemente ya han ocurrido muertes por hipotermia. Muertes que podrían evitarse en los refugios que existen en la Ciudad.
Si conoce gente en que habite en la calle, llame al 108.
La gente de Red Solidaria se encuentra trabajando. Para dar una mano:

http://www.redsolidaria.org.ar/noticia-voluntarios-de-red-solidaria-recorreran-las-calles-de-buenos-aires-colaborando-con-las-personas-que-duermen-a-la-intemperie-49.php

Derecho a la protesta social, por Mariana Rissetto*

La siguiente es una reflexión motivada por el fallo "LATTUCA, Aldo H. s/Denuncia”, expte n° 1834/08, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal de Rosario.

Zaffaroni “señala que cuando la interrupción de la circulación se realiza en ocasión de una protesta popular en reclamo por situaciones extremas de pobreza, ante la falta de respuestas institucionales razonables, y con riesgos de sufrir males inminentes y graves, se da un estado de necesidad justificante” (D´Alessio, op. cit. p. 627, con cita de Zaffaroni, “El Derecho Penal y la criminalización” en nota 324).

Una vez leído el presente caso es preciso para exponer mi postura, analizar tres niveles diferentes explicativos del tema, en los cuales se analizará la legitimidad de este medio de protesta social ante la violación del resto de los derechos consagrados por la CN, pertenecientes a aquellos que no son partícipes del reclamo y si el piquete puede ser penado como un delito contra la seguridad del tránsito y los medios de transporte y de comunicación.
Al investigar el tema bajo la perspectiva de varios niveles: jurisprudencial, doctrinario, social, he decidido tomar el método trialista elaborado por Warner Goldschmit 1, para poder, tal como lo expone Caparroz, de manera lógicamente ordenada exponer las ideas con respecto al tema en cuestión: el piquete como medio de protesta social que colisiona con derechos consagrados en la CN y si se puede habilitar el poder punitivo cuando estas acciones configuran un delito.
Estos niveles son tanto el nivel: Sociológico, en el cual se puede atisbar los hechos del caso, la dimensión normativa, que normas se encuentran en tela de juicio por colisionarse mutuamente (y si se puede poner en funcionamiento el poder punitivo, en caso que se realice una de las conductas típicas que describe Capítulo II del CP), y finalmente la axiológica, explicar que valores están en juego.
Refiriéndome a los hechos del presente caso, a forma de resumen:

es peticionado ante un juez de primera instancia el desalojo y la consecuente realización de un sumario de cada una de las personas que se encontraban cortando calles, incendiando cubiertas de autos, es decir una serie de actos “peligrosos” para la seguridad y tranquilidad pública. La representante del Ministerio Público Fiscal no tuvo respuesta positiva en ese estrato, ya que la falta de competencia del tribunal hace que no pueda expedirse sobre el desalojo de esas personas del lugar. Por lo que se interpone la apelación correspondiente a juzgar por el hecho de conseguir la realización los sumarios respectivos, a pesar que la actividad ya había cesado.
La decisión de la Cámara toma como punto de partida que la fuerza de la petición no tiene aplicación actual ya que la actividad había cesado. Aunque expone otras razones que a posteriori me detendré a explicar.
Algo que quiero destacar antes de analizar los fundamentos de la Cámara y tengo la necesidad de cuestionarme es acerca de la naturaleza de los PIQUETES, como forma o medio de protesta social.
Han sido varias las denominaciones que se le ha dado a esta protesta según el grupo que la incentive : “Piquetes tradicionales”: aquellas personas que se reúnen para reclamar puestos de trabajo o aumentos en sus planes sociales para tener una mejor calidad de vida, “piquetes de abundancia”, aquellos quienes teniendo un buen nivel de vida reclaman la violación a algún derecho tutelado por la CN (piqueteros del campo), o “neopiqueteros” aquellos que sin ser desocupados se ven afectados por la vulneración a algún interés social (ej: Piqueteros de Gualeguaychú) y muchas otras formas que exceden mi humilde conocimiento. Pero todas mas allá del objeto de su reclamo poseen un común denominador: La forma de realizar la protesta: cortes de calles, rutas, incendios, a cara tapada o descubierta.

Volviendo en particular a este fallo, la Cámara no expone las causas del piquete, es decir, no hay forma enmarcar este acto en alguna de las clasificaciones efectuadas precedentemente. Lo que me lleva a cuestionarme si es necesario analizar las razones que dieron lugar al piquete o directamente sin este estudio precedente se puede legitimar el accionar u otro camino a tomar es su criminaliza.

¿Es lo mismo criminalizar este acto cuando se pone en juego el reclamo de condiciones de vida digna (Zaffaroni lo legitima como estado de necesidad justificante) que una protesta fundada en razones políticas?

En una primera aproximación de una respuesta digo que más allá de las razones de por que se realizan la “protesta” el medio es el mismo. Llevando este análisis al ámbito penal, las razones o causas que conforman la motivación o el animus de realizar esas acciones no se analiza, excede el ámbito de estudio. Lo relevante aquí es la manifestación al mundo exterior de aquellas que llevan a poner en contraposición en principio dos derechos:

El derecho de libre expresión y el derecho a la libre circulación (que acarrea otros derechos).
En este caso no se menciona la causa, pero está abierta la posibilidad que se legitime ese accionar (la acción de protestar)
Otro tema que se deriva de la forma que sucedieron los hechos, es la forma de realizar la protesta. Cortar una calle, incendiar neumáticos, impedir a los camiones que circulen,¿está contenido dentro del alcance del piquete?
Primera instancia deja a cargo a la policía el control de las actividades que impliquen un desorden social, explicación que la Cámara expande al referirse a la función de la policía quienes deben resguardan el orden público, en una acción inmediata ante una perturbación inminente.
Actualmente, está en la naturaleza del piquete el impacto a través de diferentes medios para ser escuchados, “No se trata de "queremos usar este espacio para ser desde allí escuchados"(quienes protestan); se trata de: queremos garantizar ser escuchados (por el gobierno, los medios de prensa, la sociedad) gracias a nuestra eficacia para afectar derechos de otros (los que necesitan la calle para transportarse). 2
Es por eso que el accionar de la policía, a esta instancia, se ponen en duda ya que imponer “orden” es en definitiva una forma de coartar el mecanismo que se elige bajo esta forma de protesta.

Con respecto a la dimensión normativa del caso se menciona que los piquetes, los cortes de ruta, es decir, toda forma de interrumpir el funcionamiento normal de los transportes configuran el delito contenido en art. 194 C.P. Con lo que cuando se quiere deliberadamente obstruir el paso vehicular se puede subsumir ese accionar con el tipo penal indicado precedentemente, sin más comprobación de algún hecho relevante al caso.
Esta opinión de la Cámara puede contraponerse a la naturaleza misma del piquete (corte de pasos vehiculares para hacerse escuchar). Pero entonces nos encontramos en una disyuntiva: Si se considera como inconstitucional el art. 194 porque contraría la naturaleza misma del piquete (que se apoya en el art. 14 de CN, porque es una forma de libertad de expresión y acoge el derecho a peticionar ante las autoridades) o si el piquete como forma de peticionar a las autoridades y derecho a expresarse libremente es inconstitucional por violentar otros derechos de orden constitucional.
Como se ve hay una contradicción lógica dentro de un mismo término, que creo que puede llegar a dirimirse analizando el alcance de estos derechos en juego. Con esto me refiero que el derecho a peticionar ante las autoridades y a expresarse libremente, debe hacerse de forma que no perjudique totalmente el derecho a la libre circulación o al derecho del trabajo. Digo que la afectación tiene que ser en forma parcial, porque la esencia misma del piquete es producir un impacto sociopolítico, pero tampoco debe ser total porque cuando nos remitimos a la voluntad del legislador en el art. 14 CN de ninguna manera se expresa que “un grupo de manifestantes tenga la potestad de decidir si se puede o no transitar una determinada calle o no, siempre tratando de respetar la máxima “el derecho de uno termina donde empieza el del otro”3.
Con seguridad admito este entorpecimiento de los derechos enunciados, porque al no poder jerarquizarlos ya que tienen el mismo valor constitucional y están igualmente protegidos y hasta tutelados por otras ramas del derecho, como lo es el Penal, es que hay que tomar en cuenta el contexto en que se ejercitan y el alcance del ejercicio de los mismos.
El art. 194 del C.P., en el caso de los piquetes, se configura como el kid de esta cuestión. Cuando se habla de excarcelación como consecuencia de la realización de actividades que obstaculicen el paso vehicular violentando la seguridad pública, puedo afirmar desde la perspectiva de esta nueva forma de peticionar ante las autoridades, como contraria a la disposición de la CN que otorga jerarquía constitucional al derecho de peticionar ante las autoridades. Es por ello que cuando la sala le hace el encuadre a estas actividades en el art. 194, está omitiendo evaluar las características propias de una protesta, que no es ocioso señalar también se omite las causas de la misma (lo cual remite al planteamiento expuesto ut supra sobre la importancia de las causas de un piquete)
Cuando esta protesta supera los alcances de los derechos en juego, (que bien esta tarea de delimitar el alcance lleva a un asidero normativo) es el poder judicial quien tiene que decir acerca de las irregularidades, pero no condenar por elegir esta forma de protesta. La cual actualmente esta socialmente permitida, y podría explicarla como un riesgo permitido por la sociedad argentina, en busca de una forma efectiva de ser escuchada para paliar sus necesidades.
Ahora bien, en el presente caso no se analiza la petición ya que se delega a las fuerzas policiales a poner orden y se podría hasta entender que son ellas quienes deben juzgar en un momento preciso el alcance de esos derechos. Pero ¿esta es la tarea de la Fuerza, o es una función propia del poder judicial, ante un vacío normativo?

Por ultimo desde una perspectiva valorativa, me planteo el valor de la justicia en estos reclamos. ¿Es justo que por el reclamo de determinado grupo me vea privado de circular o hasta de trabajar? O ¿Qué tipo de justicia se ve plasmada en las ínfimas condiciones de vida que otro grupo tiene y trata de mejorar ante el reclamo? Ninguno de estos derechos son ponderables ya que poseen la misma jerarquía, se podrían justificar en un estado de necesidad justificante (Zaffaroni), y estaríamos frente a una colisión de derechos que se legitiman de igual forma, por lo que actualmente la única forma de solucionarlo sería analizar cada caso en particular.


Sinceramente, creo que llegar a una conclusión sería una contradicción de mi parte, siendo que la problemática aquí planteada se pone en tela de juicio el valor constitucional de una serie de derechos, que no podrían ser objeto de punición. Cuando hablamos de aquellos delitos contra la seguridad del tránsito y los medios de transporte y comunicación, como bien es sabido, una conducta que pueda ser subsumida a los tipos penales que despliega el código, posee pena. Pero cuando analizamos que una de estas conductas se configura como un medio de reclamo social, ante la ineficacia, muchas veces del propio sistema judicial, ¿puedo condenar penalmente un derecho tutelado por la Ley Suprema de la Nación?

Referencia:
1. Caparroz, Luciano “Piquetes agrarios, cortes de ruta y libertad de transitar”
2. Vicente Palermo. Conicet, Instituto Gino Germani (UBA),”Piqueteros y neopiqueteros. Una discusión sobre la protesta social”, Revista Ñ, Clarín, 11 de marzo de 2006
3. Caparroz, Luciano “Piquetes agrarios, cortes de ruta y libertad de transitar”

*Mariana Rissetto es Procuradora y estudiante de Derecho de la U.B.A.

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Daños por la difusión de la imagen de una persona sin su consentimiento

SUMARIO: I. Introducción – II. El derecho a la imagen como derecho autónomo – III. Régimen legal del derecho a la imagen. Antijuricidad – IV. El consentimiento – V. La presunción de daño y responsabilidad objetiva - VI. Los límites al derecho a la imagen (eximentes de responsabilidad) – a) ¿Libertad de prensa vs. derecho a la imagen? b) ¿Seguridad vs. derecho a la imagen? – VIII. Conclusión: ¿es aplicable analógicamente el resarcimiento por las imágenes no consentidas publicadas en Internet?

I. Introducción.
El objeto del presente trabajo es analizar el derecho a la imagen a la luz de la responsabilidad civil desencadenada por la publicación de imágenes sin el consentimiento de la persona retratada. Para ello, comenzaremos explicando en que consiste el derecho a la imagen y nos referiremos al mismo como un derecho autónomo conforme lo entiende la jurisprudencia y doctrina dominantes.
Seguidamente se hará referencia al régimen legal que recepta el derecho a la imagen, comenzando por las Constituciones provinciales que lo mencionan para luego analizar detenidamente el art. 31 Ley 11.723, así como también la posibilidad de ceder dicho derecho.
En el apartado IV se hará mención a que en lo que respecta a la publicación de la imagen no consentida en el comercio, se genera una presunción de daño.
En alusión al consentimiento, se mencionarán las diferencias entre el consentimiento expreso y tácito en atención a la jurisprudencia.
En honor a la brevedad, se analizarán asimismo las excepciones consagradas que permiten la publicación de la imagen aún sin el consentimiento de la persona, se evaluará las colisiones de derechos como ser los supuestos de la libertad de prensa y seguridad frente al derecho a la imagen y nos referiremos a la jurisprudencia de la Cámara Civil en su tratamiento de los daños provocados por el aprovechamiento ilícito de la imagen.
A posteriori, a manera de conclusión se analizarán algunas cuestiones planteadas en el desarrollo de este trabajo y se presentará una humilde reflexión acerca de un tema sobre el que prácticamente no hay doctrina escrita: ¿es posible aplicar analógicamente el resarcimiento económico por las imágenes no consentidas publicadas en Internet?

II. El derecho a la imagen como derecho autónomo.
El derecho a la imagen es un derecho personalísimo independiente de otros derechos subjetivos. Esta definición se encuentra injustificada por un sector de la doctrina considera que la imagen se encuentra tutelada a través de otros derechos como el derecho al honor, a la privacidad o a la intimidad. Sin embargo la opinión doctrinaria mayoritaria, la cuál considero acertada, coincide en que el derecho a la imagen es un derecho autónomo, exclusivo y patrimonial de cada persona a explotar económicamente su imagen o a exigir un resarcimiento económico cuando aquella es utilizada con fines comerciales sin su autorización. La solo publicación no consentida de la imagen habilita el reclamo judicial sin interesar que se hayan vulnerado otros derechos personalísimos.
No es ocioso señalar que la jurisprudencia coincide con la idea de autonomía del derecho a resguardar la propia imagen:
“El derecho a la imagen es autónomo del derecho al honor o al decoro. Tal autonomía lo es también respecto del right of privacy o intimidad, para hacer ocupar al derecho a la imagen un puesto más lato en la escala de los valores humanos íntimamente conectados con la personalidad. De ahí que corresponda seguir un criterio severo en lo que concierne a la verificación de la existencia y alcances de la autorización para su utilización requerida por la ley en forma expresa.”[1]
“El derecho a la propia imagen es un derecho personalísimo autónomo como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. Por ello toda persona tiene sobre su imagen un derecho exclusivo que se extiende a su utilización, de modo de poder oponerse a su difusión cuando esta sea hecha sin su autorización”.[2]
“En este caso no existe intromisión en la vida íntima de la persona, violación de algún aspecto de su privacidad, ni perturbación que hiera los sentimientos sino aprovechamiento de una imagen pública para un fin no consentido, por lo que la cuestión no debe examinarse a la luz del art. 1071 bis del Cód. Civil, ley 21.173, sino de la ley 11.723, art. 31 y concordantes, en razón de la independencia conceptual que desvincula por principio a la imagen del derecho al honor y del derecho a la intimidad….puesto que no hay en la toma fotográfica ni en la exhibición de si misma, elementos que importen daños a la estima personal o la fama de la modelo ni la captación y consiguiente difusión de su vida retirada, de su esfera intíma o de su reserva personal”.[3]

III. Régimen legal del derecho a la imagen.
En nuestra Constitución Nacional no existe ningún artículo que garantice expresamente el derecho a la imagen. Por ende, debe entenderse contenido en los derechos implícitos conf. art 33 CN.
Por su parte, las Constituciones provinciales de Chaco, Santiago del Estero y Tierra del Fuego en sus artículos 15 inc. 2, 16 inc. 3 y 14 inc. 3, respectivamente, establecen el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
El art. 1071 bis C.C. se refiere a la publicación de retratos que arbitrariamente se publicaran vulnerando la esfera intima de la persona. Sin perjuicio de ello, es dable afirmar que dicha norma tiene como espíritu resguardar el derecho a la intimidad. Este artículo guarda armonía con el derecho a la imagen en cuánto los derechos subjetivos lesionados fueran la propia imagen y la intimidad. De todas formas, puede suceder que solo fuera vulnerado el derecho a la propia imagen en virtud de su carácter de derecho autónomo, conforme fuera explicado en el pto. I, y entonces sería correcto afirmar que la norma aplicable sería el art. 31 Ley 11.723.
Señala la doctrina que el derecho a disponer de la propia imagen, extrañamente se encuentra en una ley de protección de creaciones artísticas como lo es la Ley de Propiedad Intelectual.
La ley 11.723, en su art. 31, primera parte estipula: “El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios.”
El artículo precedente introduce el principio de disponibilidad de la propia imagen. Una persona puede otorgar consentimiento expreso para que se publique una fotografía que le fuera tomada a efectos de lucrar con ella o puede hacerlo también gratuitamente. Una vez fallecida la persona, únicamente ciertos familiares pueden consentir expresamente u oponerse a la publicación del retrato: cónyugue, hijos, nietos o padres del retratado si no hubiese tenido hijos. Los sucesores pueden explotar económicamente la publicación de la imagen por un plazo de 20 años desde la muerte del retratado. Luego de ese plazo no es necesario el consentimiento de los familiares para continuar publicándolo conf. art. 35 Ley 11.723. La cesión del derecho a la explotación económica de la imagen puede ser revocada por el cedente sin expresión de causa siempre que se indemnice integralmente al cesionario por el perjuicio económico ocasionado por el cese en la utilización de la imagen ajena.
En virtud de lo expuesto supra, se desprende que la antijuricidad, como presupuesto de la responsabilidad civil de este “nuevo daño jurídico”, estaría dada por la publicación de la imagen, retrato, caricatura de una persona sin su consentimiento, por ser contraria a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico en su tutela al derecho conf. art. 31 Ley 11.723.
No existiría menosprecio hacia el ordenamiento si la publicación estuviese amparada por un fin científico, didáctico, cultural, etc., conf. Ley de Propiedad Intelectual.

IV. El consentimiento.
En el punto precedente, del núcleo legal duro del derecho a la imagen, arts. 31y 35 Ley 11.723, surge que es indispensable que exista consentimiento expreso de la persona cuya fotografía sea publicada o de sus sucesores directos cuando este hubiere fallecido. Empero, de no existir consentimiento expreso, piedra angular del derecho que aquí se analiza, la publicación de un retrato, caricatura, etc., generaría responsabilidad civil de parte del editor o medio que publicara la imagen y por ende, un crédito de indemnización.
La existencia de consentimiento debe interpretarse de modo estricto y su ausencia importa una transgresión a la norma, careciendo de importancia la intención de no dañar.[4] Un caso particular esta representado por los modelos de ropa de marca. Toda vez que se encuentren desfilando en una pasarela (evento público) y la prensa toma fotos de ellos no podrían afirmar que la publicación de dichas fotografías vulnera su derecho a la intimidad o a la propia imagen. Sin embargo si podrían hacerlo si su imagen es utilizada en una campaña publicitaria sin su consentimiento. Jurisprudencia de la Cámara Comercial, Sala B, en sentencia del 24/4/1997 ha resuelto que el consentimiento prestado para la utilización de su imagen en una campaña de marketing no debe interpretarse como un consentimiento prestado para otras campañas publicitarias:
"..la existencia de una autorización de uso de una fotografía reconocida para una determinada publicidad, no da derecho al autorizado a aplicarla a otra, ya que, de lo contrario, se afectaría seriamente a la profesión de modelo de publicidad y moda, pues la divulgación de una sola fotografía, reproducible al infinito, desvalorizaría la imagen de la modelo, afectado sustancialmente su favor como medio publicitario.... puesto que la disposición del derecho a al propia imagen debe ser interpretada restrictivamente, la falta de instrumentación por parte de la demandada del contrato por el cual pretendió haber comprado para siempre los derechos sobre una fotografía de la actora, constituyó una imprudencia en su gestión profesional cuyas consecuencias negativas den serle opuestas, ya que, ello se aparta de la actual inclinación hacia la ejemplarización escrita, así sea formularia, existente en la contratación empresarial ..."
El alcance de la autorización que se requiere al retratado es de interpretación estricta y restrictiva, requiriéndose su conformidad, aunque no necesariamente en forma escrita, pero si de modo expreso y específico pues así lo exige la ley 11.723:31 (v. Lipszyc, Delia "Creación artística y derecho a la intimidad", ED. 58-745), por lo que es desestimable toda consideración sobre la posibilidad de una autorización implícita. Por lo tanto se requiere la conformidad y autorización del fotografiado tanto para captar su imagen cuanto para publicarla, y respecto de esta última, debe establecerse con claridad la oportunidad y el contexto en que tal publicación se realizará, requerimiento que abarca el medio que se empleará para la publicación o difusión (v. Gregorini Clusellas, E. "La violación del derecho a la propia imagen y su reparación" L.L. 1996-D-136).

V. La presunción de daño.
Siguiendo las ideas del Dr.Beati, expuestas durante la cursada y la obra de Mosset Iturraspe, el daño “es la vedette de la responsabilidad”. De manera que sin daño no hay responsabilidad. En Derecho, quién alega un hecho debe probarlo conf. art. 377 CPCCN. Sin embargo existen excepciones al onus probandi y en ciertas ocasiones resulta factible utilizar la presunción de que existió daño sin necesidad de probarlo Un ejemplo característico esta dado por la presunción de daño sufrido por la esposa y los hijos por el homicidio debido al homicidio del padre conf. art. 1084 C.C. En lo que respecta al derecho a la imagen también existe la presunción de que la sola publicación del retrato, caricatura, etc. en el comercio sin el consentimiento expreso del propietario de la imagen genera daño. Esta presunción halla su razón de ser en que alguien se esta enriqueciendo a través de la utilización de un derecho subjetivo exclusivo de otra persona.
En rigor de verdad, se invierte la carga de la prueba y el publicista o editor deberá probar que la publicación no acarrea daño alguno al propietario de la imagen.
La protección de la propia imagen es dada por el derecho aún en ausencia de la demostración de daño cierto, pues la mera captación ilegítima de la imagen en sí misma es configurativa de un ilícito.[5]
No interesa que la publicación no afecte la reputación del retratado ni vulnere otros derechos personalísimos como ser el honor o la intimidad.
En los autos "Gomez c/ Gelblung" se sostuvo claramente lo descripto supra: "respecto a la difusión de la imagen, se ha dicho que la vulneración del derecho a la intimidad y el derecho a la propia imagen surge palmaria e indiscutible con la sola publicación de la fotografía sin el consentimiento expreso de la persona misma, ya que nada más se requiere para vulnerar el derecho protegido por el art. 1071 bis. del Código Civil y el art. 31 de la ley 11.723. El derecho a la imagen no se identifica con otros derechos personalísimos sino que la simple exhibición no consentida de la imagen afecta el derecho que se intenta proteger por medio del art. 31 de la ley 11.723 y genera por sí sola un daño moral representado por el disgusto de ver avasallada la propia personalidad. Ello sin perjuicio de que, en ciertos casos, la obtención o la difusión de la imagen, sin conformidad del interesado, pueda importar al mismo tiempo una ofensa a su honor o intimidad. (Conf. CNCiv. Sala "K", en autos "Labi, Sergio J. C/ Editorial Perfil S.A. S/ Daños y Perjuicios", del 09/12/1999)".
Asimismo cabe resaltar que en lo que se refiere al factor de atribución que se debe analizar como presupuesto de la responsabilidad civil, carece de relevancia el análisis de si existió culpa o dolo en el nuevo daño jurídico conocido como vulneración a la disponibilidad sobre la propia imagen. Considero que se trata de un supuesto de responsabilidad objetiva ya que no interesa la intención de perjudicar en miras que la inclusión de la imagen en la publicidad transgrede la norma prescindiendo de toda apreciación del “animus”.[6]

VI. Los límites al derecho a la imagen (eximentes de responsabilidad).
Considero acertada la afirmación de que los derechos no son absolutos, ya que están sujetos a una razonable reglamentación para coordinar el derecho de uno con el de otro y para hacer posible la convivencia social. Todo ello guarda armonía con el principio de razonabilidad consagrado en el art. 28 CN.
Justamente el derecho a la imagen es un derecho relativo que halla su límite en el interés social. El art. 31 Ley 11.723 establece en su último párrafo: “Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.”
Los fines científicos, didácticos y culturales exoneran de responsabilidad a quién publica una imagen careciendo del consentimiento del retratado pues los objetivos que se tuvieron en miras son sociales. Los citados supuestos funcionan como eximentes de responsabilidad civil como lo son, por ejemplo el caso fortuito y la fuerza mayor para los incumplimientos contractuales.
Indubitablemente, en la colisión de derechos prima el interés general sobre el derecho subjetivo particular. La cuestión a debatir pasa por el alcance que se le de a los términos “científicos”, “culturales”, “didácticos”.
No basta referirse a los apetitos del consumo público, sino que se requiere una real trascendencia colectiva.[7]
De cualquier manera que se encuentren involucrados fines trascendentales no otorga un bill de indemnidad, no legitima a ofender al propietario de la imagen. Asimismo debe resguardarse la identidad del fotografiado.
Muchos autores se empeñan en crear antinomias entre diferentes derechos:
a) ¿Libertad de prensa vs. derecho a la imagen?
Claramente la libertad de prensa y derecho a la información son dos pilares de la democracia. Sin embargo la garantía constitucional de libertad de prensa no implica difundir imágenes, noticias falsas o erróneas, o invadir la privacidad, pues dicha libertad no significa impunidad, debiéndose responder por los daños que pudieran provocarse en el ejercicio de aquella libertad. Además, al igual que los demás derechos, aquel no es un derecho absoluto (Fallos: 257:275; 258:267; 262:205).
La jurisprudencia busca desmotivar el periodismo sensacionalista que no tiene en miras informar acerca de la realidad sino explotar el morbo de la condición humana.
b) ¿ Seguridad vs. derecho a la imagen?
Esta cuestión involucra el perpetuo dilema entre medios y fines. ¿Es legítimo en aras de la seguridad vulnerar el derecho a la intimidad y a la imagen mediante la utilización indiscriminada de videocámaras?
Nuestra Ciudad se encuentra plagada de cámaras en plazas y espacios públicos, ocultas a la vista de todos, valga la contradicción. Si un programa de investigación decide poner en pantalla lo que sucede en las calles, sin cubrir los rostros de los protagonistas que no consintieran ser parte de ese envío televisivo, es dable afirmar que es exigible una indemnización por verse vulnerado el derecho a la imagen.

VII. Conclusión: ¿es aplicable analógicamente el resarcimiento por las imágenes no consentidas publicadas en Internet?

Una vez concluida la lectura de la bibliografía seleccionada para el presente trabajo, me surgieron algunas inquietudes en referencia a algunos de los puntos desarrollados.
En el punto II, me he referido al derecho a la imagen como un derecho personalísimo del individuo para decir posteriormente que se trata de derecho autónomo, exclusivo y patrimonial. Me cuestiono si es posible afirmar que un derecho personalísimo es asimismo un derecho patrimonial.
Los derechos personalísimos son extrapatrimoniales, inajenables, inembargables, intransferibles, imprescriptibles e inejecutables mientras que los derechos patrimoniales son aquellos que versan sobre cosas que se encuentran en el comercio, pueden cederse, venderse, permutarse, etc.
La disponibilidad sobre la propia imagen, el hecho de ceder su uso, autorizar su difusión a fin de lograr un beneficio económico lleva a pensar que es correcta la apreciación de que se trata de un derecho patrimonial.
Ninguno de los autores ha puesto en crisis que el derecho a la imagen no se trata de un derecho personalísimo. En sentido contrario la jurisprudencia mayoritaria se refiere al derecho a la imagen como un derecho personalísimo.
Federico Andrés Villalba Díaz opina que a la par del derecho personalísimo o existencial a la imagen coexiste un derecho autónomo, patrimonial, sobre la propia imagen, con características particulares, dado que admite el retracto o arrepentimiento por parte de la persona retratada, sin justificar los motivos de la decisión.[8]

Me pregunto ¿el derecho al honor, a la dignidad, a la intimidad tiene apreciación pecuniaria? ¿es cesible el honor? ¿puede venderse la dignidad? Considero que las respuestas son negativas. Los derechos mencionados se encuentran tutelados por el art. 1071 bis C.C. Sin embargo el derecho autónomo a la imagen halla su regulación en la Ley de Propiedad Intelectual. La doctrina plantea esta circunstancia como un feliz desacierto pero a mi modesto entender, se encuentra contenido en dicha normativa por tratarse de un derecho patrimonial.
Una vez fallecida la persona fotografiada o filmada, los legítimos herederos pueden continuar explotando comercialmente la imagen al igual que sucede con los derechos de autor.
Estimo que en caso de publicarse una imagen sin el consentimiento del fotografiado, caricaturizado, etc., suponiendo que se tratase de un particular, se estarían vulnerando dos derechos autónomos diferentes:
· el derecho a la propia imagen en atención a que el editor se estaría enriqueciendo indebidamente al utilizar una imagen cuya disponibilidad exclusiva se encuentra en cabeza del retratado.
· el derecho a la intimidad debido a que el fotografiado se estaría convirtiendo en famoso sin voluntad alguna.
Hemos visto que el derecho a disponer sobre la propia imagen no es un derecho absoluto ya que existen supuestos en que el interés científico, cultural y social genera una limitación al derecho. No estoy tan seguro que el derecho al honor o a la dignidad (en mi opinión “cuasi absolutos”) puedan limitarse de la misma manera. Justamente la jurisprudencia analizada resalta que aunque el interés social habilite la publicación dicha publicación no debe ser lesiva de la integridad del ser humano.
En virtud de lo expuesto considero que el derecho a la imagen es un derecho patrimonial pero que no estamos en presencia de un derecho personalísimo.

Corresponde ahora reflexionar sobre si el art. 31 Ley 11.723 es aplicable a las nuevas tecnologías como ser las imágenes publicadas en Internet.
El principal problema de la web es el anonimato. Existen foros, páginas web, links de opinión que habilitan la impunidad de quiénes escriben injurias sin temor a represalia alguna ya que se encuentran escudados por nick names que ocultan sus identidades.
En lo que respecta a las fotografías, en la actualidad las redes sociales, consisten básicamente en sitios web repletos de fotografías digitales. Lógicamente en estas redes sociales (Facebook, Sónico, MSN My Space, etc.) que cuentan con publicidades en algún sector de la pantalla, seguramente se publican algunas fotos sin consentimiento del retratado. La cuestión plantea sendos interrogantes:
¿Es lógico afirmar que cualquier persona podría demandar a quién publica fotos en la web sin su consentimiento conf. art. 31 Ley 11.723? ¿Podría interpretarse que por existir publicidad en las redes sociales se esta en presencia de una situación en la que alguien se enriquece ilícitamente por la publicación? ¿se aplicaría analógicamente la presunción de daño? ¿A quién se demandaría, a quién posteó la foto o al foro web, o a ambos?
Entiendo que la situación podría traer diversas dificultades. Una de ellas es que la presunción de daño haría que cualquiera demandara a Facebook por ejemplo, alegando un daño incomprobable, aumentando notoriamente la litigiosidad en atención a que esta clase de sitios cuentan con millones de usuarios mundiales y por ende, de fotos. Asimismo podrían sucederse reiterados abusos de derecho con demandas inventadas por jóvenes en busca de dinero.
En mi opinión, en ciertos casos particulares, tendría plena aplicabilidad la presunción del daño. Por ejemplo el fenómeno del Sexting.
El Sexting es una moda que se viene desarrollando en E.E.U.U. Consiste en que a través de los mensajes de texto de teléfonos celulares los jóvenes envían imágenes de ellos mismos desnudos a fin de seducir a su pareja. El daño aparece cuando quién recibe el mensaje decide publicar la foto en Internet. La foto que tenía como objetivo “flirtear” con una pareja resulta en una humillación al ser conocida la imagen más intima por la comunidad virtual. En Norteamérica sucedió que luego de que fuera publicada en Internet la imagen de una adolescente desnuda, sufriera las consecuencias sociales de esa vergonzosa fama, decidiera cometer suicidio.
Seguramente en un futuro cercano la tendencia del sexting llegará a nuestro país.
La Ley 26.388 modificó el art. 128 Código Penal previendo una pena de 6 meses a 4 años para quién publicare toda representación de un menor de dieciocho (18) años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores.
En materia civil existe una extensa laguna de derecho en lo que respecta a la reparación por el daño injustamente sufrido a través de Internet. El vacío normativo característico de nuestro país en nuevas tecnologías no se agota allí. En lo que se refiere a la legitimación pasiva, no existe certeza alguna que el usuario “Juan Perez” haya subido la fotografía de la discordia. El usuario pudo haber sido creado por un amigo de “Juan Perez” en atención a que registrarse en estos sitios no requiere demasiados recaudos, ni siquiera se solicita informar DNI, según me han comentado.
Podría averigüarse a través de la dirección IP, de que computadora se registró el usuario. Nunca podría saberse quién utilizó esa computadora. Sin perjuicio de ello, estimo correcta la posibilidad de demandarse al proveedor del sitio o foro, argumentando responsabilidad objetiva conf. art. 1113 C.C.
“Podrá objetarse que la responsabilidad del principal se justifica por la dependencia, que no existe en el caso. Pero puede replicarse que también el hotelero responde, sin que exista dependencia, por los hechos de terceros no dependientes, salvo que exista caso fortuito calificado (robo con armas o escalamiento), pues titulariza una empresa que encierra riesgo. El mismo razonamiento justifica la responsabilidad de quien ha puesto a disposición del mundo un medio para dañar; y mayor razonabilidad se encuentra cuando se considera que la organización del medio ha posibilitado la impunidad por medio de la falta de individualización del autor del acto dañoso.”[9]

El proveedor de la red social podría eximirse de responsabilidad por el hecho de un tercero por quién no debe responder. Empero, debería individualizar clara e indubitablemente al usuario que provocó el daño al publicar la fotografía inconsentida.
En razón del principio del favor victimae y el resarcimiento integral me parece adecuada la posibilidad de demandar al proveedor del sitio web que brinda a los usuarios la posibilidad de subir fotos difamantes agregando comentarios subidos de tono desde la clandestinidad de un teclado de computadora. Para reforzar la teoría de la demandabilidad de Facebook, My Space, etc., me remito a lo dispuesto por el art. 40 Ley 24.240 (Defensa del Consumidor): "Si el daño al consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o el servicio. ... La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido ajena".
De lo expuesto se desprende que las empresas que lucran desde sus plataformas virtuales deben enfrentar la responsabilidad por los actos dañosos provocados por usuarios anónimos, quiénes no han sido registrados debidamente en razón de la impunidad promovida por las misma empresa organizadora del sitio web. En virtud de ello, considero aplicable analógicamente el art. 31 Ley 11.723 a las situaciones descriptas supra que harían presumir el daño a través de Internet.

Para concluir, estas han sido algunas ideas sobre un tema novedoso, sobre el que seguramente correrán ríos de tinta en los meses venideros y resulta una asignatura pendiente para el legislador debatir acerca del nuevo daño jurídico a la imagen virtual.

Cristian Fernández.

Bibliografía:
Actualidad del derecho a la propia imagen en la justicia provincial, REVISTA NOVA TESIS, Buenos Aires, Nova Tesis, 09/02/07, tomo 4, pág. 571 a 575.
MARQUEZ, José Fernando y CALDERON Maximiliano Rafael, “El Derecho a la imagen y su valor económico”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Bs. As. La Ley, 15/4/04, Suplemento IV, pág. 272.
ROMERO, Irina Cora y Saporito Eleonora, El Derecho a la imagen personal frente a las Cámaras de Seguridad. Límite al Derecho a la Seguridad. Revista Nova Tesis. Ed. Nova Tesis. Pág. 7 a 10.

PARADELLA, Carlos A., Responsabilidad por la actividad anónima en Internet, LL 2007-F-1066.
VILLALBA DIAZ, Federico Andrés, Aspectos Patrimoniales y Extrapatrimoniales de la propia imagen, El Dial
Internet:
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1131087&pid=6518641&toi=6482
http://es.wikipedia.org/wiki/Sexting
http://www.clarin.com/diario/2009/05/10/sociedad/s-01915056.htm
http://criticadigital.com/index.php?secc=nota&nid=20633
http://www.lanacion.com.ar/nota.asp?nota_id=1027649


[1] CSJN, 27/12/88, Lambrechi, N. c. Wilton Palace.
[2] CNCiv., Sala I, 30/04/1998, C., J. C c/ Arte Gráfico Editorial Argentino S.A.. – Diario Clarín-, LA LEY, 1998-D, 632- DJ 1999-3-127.

[3] CNCiv., Sal C, 02/05/1989, SEEN Gabriela Rosana v. Chami Ramón s/ daños y perjuicios.
[4] Actualidad del derecho a la propia imagen en la justicia provincial, REVISTA NOVA TESIS, Buenos Aires, Nova Tesis, 09/02/07, tomo 4, pág. 571 a 575.
[5] VAZQUEZ FERREIRA, Roberto A., Responsabilidad Civil por lesión a los derechos de la personalidad, la protección civil del honor, la intimidad, la propia imagen y la identidad personal, “Derecho de Daños, segunda parte”, Ed. La Rocca, p. 175.
[6] CNCiv, Sala I, 31/08/1995, R., S.H. y otro c. CICA S.A. Industrias Alimenticias y tros., LL, 1996-D,139.
[7] MARQUEZ, José Fernando y CALDERON Maximiliano Rafael, “El Derecho a la imagen y su valor económico”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Bs. As. La Ley, 15/4/04, Suplemento IV, pág. 272.
[8] VILLALBA DIAZ, Federico Andrés, Aspectos Patrimoniales y Extrapatrimoniales de la propia imagen, El Dial
[9] PARADELLA, Carlos A., Responsabilidad por la actividad anónima en Internet, LL 2007-F-1066.

Modelo de alegatos

En 5/5/09 fue posteado un modelo de demanda de daños y perjuicios que preparé para el Práctico Profesional. En esta ocasión presento los alegatos preparados para el caso ficticio de la ciclista atropellada.

PRESENTA ALEGATOS

Señor Juez:

ESTHER CANDIDA FERREYRA OLAZABAL, por derecho propio, con el patrocinio letrado del Dr. Aureleano Buendía, abogado, To 100 Fo 45 CPACF, CUIT e Ingresos Brutos 29-31090453-3, con domicilio legal constituído en la calle Misiones 369, 9º piso, depto. C, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los autos caratulados: “FERREYRA OLAZABAL ESTHER CANDIDA C/ GOYCOCHEA NESTOR Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” a V.S. respetuosamente digo:

Que vengo en legal tiempo y forma a presentar memoria escrita correspondiente a la relación entre los hechos denunciados y la prueba producida.

I. LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA.
El 22 de diciembre de 2008 a las 19 hs me encontraba circulando en mi bicicleta como acostumbraba hacerlo todas las tardes por la calle Hipólito Irigoyen 900, San Fernando, Provincia de Buenos Aires, con sentido desde calle Río Cuarto a General Roca, cuando, sorpresivamente, fui golpeada por un vehículo marca Audi a 6 color negro, Dominio EET 809.
El vehículo circulando en mi mismo sentido, me sobrepasó a una elevada velocidad, aproximadamente 50 km por hora, intentando una maniobra a efectos de estacionar más adelante y en ese mismo acto imprudente golpeó la bicicleta conducida por mi persona, provocando pérdida de estabilidad y mi brutal caída contra la cinta asfáltica produciendo diversas lesiones sobre mi integridad física.
El conductor del vehículo con pleno dominio sobre el rodado, el Sr. Néstor Javier Goycochea detuvo su marcha al observar el accidente provocado por su culpa, se acercó a la suscripta y minimizó el daño causado alegando que solo tenía un raspón en la rodilla para luego retornar a su vehículo y partir.
Una hora después del accidente, llegué al hospital San Justo transportada por un remis y acompañada por una vecina, la Sra. Sara Boedo. Allí fui sometida a estudios y diversas radiografías que determinaron fractura de la cúpula del radio derecho, fractura de la rótula de la rodilla derecha, politraumatismos múltiples discriminados en traumatismos del tronco, miembros superiores e inferiores, escoriaciones y hematomas múltiples.
En la demanda se analizan los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual, la responsabilidad objetiva así como también se cita jurisprudencia que equipara la situación del ciclista con la del peatón.

II. LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA CONTESTACION DE DEMANDA.
El demandado se presentó en estas actuaciones junto con su esposa, constituyendo un litis consorcio pasivo. En su contestación reconoció que la tarde del 22 de diciembre de 2008 circuló por la calle Hipólito Irigoyen 900, San Fernando, Provincia de Buenos Aires y que luego de pasar junto a la bicicleta de la accionante, visualizó en su espejo retrovisor la caída de ella. Detuvo su automóvil y descendió a fin de preguntar a la actora si no había resultado herida por la caída.
Una vez que constató que “la ciclista presentaba solo un raspón en su pierna derecha” volvió a su rodado y se marchó.
El accionado afirma que personalmente constató que la actora no presentaba daño alguno al momento del accidente y cuatro meses después recibió una demanda en la cuál ella acusaba lesiones tal si hubiera sido atropellada por un “tanque de guerra”.
Asegura que en ningún momento su automóvil me golpeó y pretende romper el nexo de causalidad argumentando que la calle Hipólito Irigoyen se encuentran diversos pozos y que seguramente la ciclista sufrió la caída por uno de ellos encuadrando un supuesto de culpa de la víctima o de un tercero por quién no debe responder (Municipalidad de San Fernando) dependiendo del cristal con que se analice la situación.
A fs. 99 se presentó la citada en garantía, argumentando que resulta increíble que una caída en bicicleta pudiera ocasionar lesiones tan severas. Estableció que se trataba de culpa de la víctima y que seguramente la actora sufre de Osteogénesis imperfecta, mejor conocida como la enfermedad de los huesos de cristal.

III. RELACION ENTRE LOS HECHOS DENUNCIADOS Y LA PRUEBA PRODUCIDA.

Prueba confesional.
La prueba confesional fue desistida por ambas partes en la Audiencia art. 360 CPCCN.

Prueba informativa.
El oficio a “FEDERACION PATRONAL DE SEGUROS S.A.” fue desistido en atención a que la póliza de seguro que la une a Néstor Goycochea fue acompañada al momento de contestar demanda.
A fs. 143 contestó oficio el Hospital San Justo, acompañando la historia clínica. A través de ella fueron demostradas las fechas en que me presenté en el Hospital para estudios y operaciones.
A fs. 161 contestó oficio el Ministerio de Educación de Provincia de Buenos Aires informando que la docente Esther Candida Ferreira Olazábal había sido designada coordinadora en las “Olimpiadas Matemáticas”, que tuvieron lugar en 22 de febrero de 2009, que le habría correspondido como remuneración la suma de $600 y que hubiera merecido por el rol de coordinadora 50 puntos de puntaje docente. Dicha contestación demuestra la pérdida de chance, no solo por los $600 que dejaron de percibirse sino también por el puntaje docente no obtenido por ausentarme de dicho evento. A mayor puntaje mayor es la probabilidad de lograr un aumento.
A fs. 172. se deja constancia que fueron remitidas al Juzgado los autos “FERREYRA OLAZABAL CANDIDA ESTHER C/ GOYCOCHEA NESTOR JAVIER S/ LESIONES GRAVES”, causa penal No 6852. De las probanzas de dichas actuaciones surge la responsabilidad del demandado luego del análisis pormenorizado de todos los presupuestos.
De conformidad con el art. 1102 C.C., al existir sentencia firme en el expediente penal condenado al demandado, no podrá impugnarse la culpa en el expediente civil.

Prueba testimonial.
De la apreciación en conjunto de las declaraciones testimoniales de la Sra. Olga Wainrach y del Sr. Rubén Útge surge claramente que me encontraba circulando en mi bicicleta por la calle Hipólito Irigoyen 900, aproximadamente a las 19 hs., cuando un rodado Audi A 6 me sobrepasó por mi derecha, realizó una maniobra intempestiva, rozando la bicicleta y provocando a su vez mi caída contra la cinta asfáltica. Ambos dicentes coinciden en que el señalado rodado circulaba a 50 km por horas aproximadamente.
La trascendencia de dichos testimonios radica en que demuestran a todas luces la relación de causalidad adecuada entre el hecho del demandado y el daño injustamente sufrido por mi persona así como también la afirmación de que el vehículo circulaba a mayor velocidad que los 40 km. por hora da cuenta de otro de los presupuestos de la responsabilidad civil: la antijuricidad. El art. 77 Ley 11.430 (Ley de Tránsito de la Provincia de Buenos Aires) establece que la velocidad permitida para circular por calles es de 40 km. horarios.
En la Audiencia de fecha 17 de abril de 2009, la testigo Sara Boedo comentó que ante mi intenso malestar y constantes dolencias, llamó un remis y me acompañó al Hospital San Justo. Afirmó que en el transcurso del viaje al Hospital escuchó de mi parte reiteradas quejas acerca del dolor en mis miembros derechos y se percató que cada vez que el automóvil se detenía o aceleraba, mi rostro representaba fielmente las dolencias sufridas. Asimismo aseguró que sintió mucha lástima al conocer los resultados de los estudios clínicos que me practicaron esa misma noche que revelaron diversas fracturas y politraumatismos.

A fs. 116, prestó declaración el Dr. Ilán Díaz, especialista en ortopedia y traumatología del Hospital San Justo, quién con rigor técnico brindó detalles del complejo tratamiento al que fui sometida. Explicó que el cuadro de la paciente presentaba fractura de cúpula del radio derecho, fractura de la rótula de la rodilla derecha, politraumatismos múltiples discriminados en traumatismos del tronco, miembros superiores e inferiores, escoriaciones y hematomas múltiples. Por ende, una vez que fueron extraídos los yesos que inmovilizaban los miembros, comenzó el tratamiento de kinesiterapia por un período de tres meses a fin de lograr recuperar la masa muscular perdida y la movilidad de los miembros derechos.
Concluyó su exposición aseverando que la paciente deberá continuar asistiendo al Hospital una vez por mes para realizar chequeos rutinarios luego de las lesiones sufridas.

A fs. 119, prestó declaración testimonial el Dr. Eusebio Pinotti, especialista en rodilla de CEMIC, quién afirmó que atento al resultado de la resonancia magnética realizada sobre la rodilla derecha de la actora existe una alta probabilidad de que en un futuro cercano deba someterse a una cirugía de rodilla.
Seguidamente, el abogado de la demandada preguntó que grado de certeza tenía el especialista para establecer dicha afirmación. El testigo explicó que la rótula y los ligamentos se encontraban sumamente gastados y que la actora ante un relativo esfuerzo en una actividad deportiva o inclusive una caminata rápida podría sufrir la rotura de ligamentos cruzados. Una seria lesión que implicaría una costosa operación que consiste en que dos clavos sujeten los ligamentos dañados. Asimismo conllevaría una recuperación de ocho meses aproximadamente.
En 19 de abril de 2009 se presentó la testigo Stella Porticella, en su carácter de preceptora de la Escuela No 35 dónde la actora dicta clases. Comentó que la actora “no es la misma desde el accidente” (fs. 121). Justificó su afirmación alegando que la actora era una profesora ejemplar, llena de vida y energía que buscaba constantemente motivar a sus alumnos. Luego del accidente, la dicente pudo observar que la profesora presenta un carácter fastidioso, que sufre dolores al dictar clases, que lo sabe por comentarios de sus propios alumnos y de otros profesores que han hablado de ello en la Sala de Profesores.

El demandado en autos desistió de los testigos Romero, Bertolo, Pitlevnik y Sotomayor.
A fs. 120 vta. prestó declaración testimonial la Sra. Olivia Goycochea. Afirmó que el rodado jamás rozó a la actora, que lo sabía ella por encontrarse en el vehículo en el asiento de acompañante al momento del “supuesto” accidente. Continuó su declaración comentando que el demandado descendió del rodado a fin de auxiliar a la ciclista que había sufrido una caída como “buen samaritano”.
Regresó al vehículo informando que la ciclista no reportaba lesión alguna.
Es menester aclarar que dicha testigo fue oportunamente impugnada por mi parte atento a encontrarse contenida en las generales de la ley por ser hermana del demandado. Su testimonio carece de validez legal.
A fs. 121 declaró la Sra. Francisca Contartese, incurriendo en sendas irregularidades. Al comenzar su declaración afirmó que vivía en Capital Federal. Una vez finalizado el interrogatorio, mi abogado patrocinante preguntó que hacía una Sra. de Capital caminando por las calles de San Fernando. La testigo contestó que estaba paseando. Extrañamente decidió pasear algo lejos de su hogar.
Asimismo, en un intento de deslegitimar las declaraciones testimoniales precedentes, comentó que era de noche y resultaba imposible percibir un roce entre el vehículo y la bicicleta. Según su testimonio se percató de la caída al escuchar el grito de la actora.
Es menester aclarar que se encuentra probado a través de declaraciones testimoniales a fs. 117, 119, de la denuncia policial y del expediente correccional que fuera remitido ad effectum videndi et probandi a este Juzgado, que el accidente tuvo lugar a las 19 hs. del día 22 de diciembre de 2008. Es dable recordar que el 19 de octubre de 2008 conforme Decreto Presidencial, el huso horario fue adelantado. Por ende, las 19 hs. del 22 de diciembre de 2008 resultaron ser las 18 hs. de la hora solar. Resulta imposible admitir que a las 18 hs. fuera de noche. Todo ello demuestra que la testigo falazmente relató un episodio muy diferente a lo que aconteció realmente.

Prueba Pericial Médica.
A fs. 152/156, el Dr. Patricio Banchi, perito médico designado en autos, presentó pericia médica. De los estudios principales y complementarios realizados sobre mi persona pudo comprobar los resultados precedentes: fractura de la cúpula del radio derecho, fractura de la rótula de la rodilla derecha, politraumatismos múltiples discriminados en traumatismos del tronco, miembros superiores e inferiores, escoriaciones y hematomas múltiples. En una evaluación conjunta de las diferentes lesiones sufridas, el Dr. Banchi concluyó que la secuela física del accidente esta representada por una incapacidad permanente del 30%.
Fundamentó que el proceso de descalcificación que comienza a los 50 años aproximadamente (actualmente tengo 52 años de edad) desprotege a los huesos frente a golpes duros y en atención a las lesiones provocadas existe una alta probabilidad que frente a una fuerte caída o golpe mis miembros derechos lesionados pueden sufrir una nueva fractura.
En razón del resultado de una resonancia magnética practicada sobre mi rodilla derecha, afirmó que exista una considerable probabilidad que en un futuro cercano deba someterme a una futura operación de rodilla.
No es ocioso recordar que a fs. 119, el Dr. Eusebio Pinotti, reconocido especialista en rodilla, arribó a idéntica conclusión en su declaración testimonial.

En lo que concierne a los puntos de pericia planteados por la citada en garantía, el Dr. Banchi afirmó de manera textual “indubitablemente la actora no sufre de Osteogénesis imperfecta (OI). Los estudios practicados no indican que su producción de colágeno se encuentre afectada. Vale la pena mencionar esta enfermedad, vulgarmente conocida como la enfermedad de los huesos de cristal se trata de un trastorno genético que sufre 1 de cada 20.000 personas. Claramente la Sra. Ferreira Olazábal no sufre esta afección genética”.
En atención al resultado de la pericia médica queda desvirtuada la pretensión de la citada en garantía de que las lesiones se encuadraban en un supuesto de culpa de la víctima. Contrariamente resulta probado el daño injustamente sufrido sobre mi cuerpo.
“Cuando la pericia se encuentra suficientemente fundada, como es el caso de autos, la sana crítica aconseja su aprobación, dado que el perito oficial es un tercero imparcial, auxiliar de la justicia, con específicos conocimientos sobre el tema que se somete a su estudio, a los cuales por otro lado, se han sometido las partes al solicitar dicha prueba”[1]

Prueba Pericial Psicológica.
A fs. 135/143, la Dra. María Gimena Sawczuk, designada perito psicóloga en autos, presentó la pericia realizada a mi persona luego de la entrevista que tuvo lugar el 27 de mayo de 2009.
A efectos de practicar una correcta evaluación del daño psicológico sufrido como consecuencia del accidente utilizó como herramienta el test HTP de Hammer, el cuál permite proyectar a través del dibujo gráfico las relaciones interfamiliares y con el entorno, el concepto de sí mismo y la imagen corporal.
En la entrevista personal, la experta pudo comprobar que las lesiones y el malestar físico provocado por el accidente se habían traducido en una profunda angustia, pérdida de autoestima e inclusive se cristalizaba en una depresión post traumática.
Como consecuencia de las lesiones en ambos miembros derechos la actora no había vuelto a montar una bicicleta, su actividad favorita en su tiempo libre. Este hecho le provocó suma angustia y la privó de practicar la única actividad deportiva que le interesaba. El forzado reposo y la ansiedad provocaron que aumentara considerablemente de peso, perjudicando su imagen física así como también su estado emocional.
Asimismo, en la entrevista surgió que luego de regresar a dar clases, mi personalidad frente al curso se modificó. Los alumnos se burlan del dolor sufrido por mí al escribir en el pizarrón o al trasladarme en el aula pidiendo que les otorgue la hora libre “para evitar mi sufrimiento”.
A fs. 141 esta asentado que en un momento de la entrevista rompí en llanto al recordar las recurrentes pesadillas acerca del accidente que me acechan noche tras noche.
De la evaluación técnica extraída de la entrevista, los dibujos y el test mencionado supra, la Dra. Sawczuk concluyó que el accidente provocó en mi persona una incapacidad psicológica del 45%.
A su vez recomendó que debería comenzar terapia de dos horas, con frecuencia semanal bajo la supervisión de un Psiquiatra durante un plazo estimativo de un año. Dicha terapia representa un costo de $80 semanales.

En atención a la apreciación conjunta de las probanzas producidas en autos, la sentencia recaída en sede penal condenando a Néstor Goycochea como culpable de accidente que le ocasionó daño injustamente sufrido, la opinión técnica y fundamentada de los expertos intervinientes, la orfandad probatoria de los demandados, incapaz de desvirtuar la responsabilidad objetiva al no haber demostrado caso fortuito, culpa de la víctima ni hecho de un tercero por quién no debe responder conf. art. 1113, es menester afirmar que V.S. cuenta con plenitud de elementos convictivos a fin de dictar sentencia conforme las reglas de la sana crítica.
En virtud de lo expuesto, solicito a V.S. dicte sentencia, haciendo lugar a la demanda, con ejemplar imposición de costas a la parte demandada.

Proveer de conformidad,
SERA JUSTICIA





[1] CNCiv, Sala M, “Cusano Miguel Héctor c/ Rebolino Eduardo Héctor s/ sumario”, L. 191.581/96.