SABF

Un grupo de estudiantes del ITBA se ocupa de organizar nuevamente este año el foro de negocios de Sudámerica conocido como South American Bussiness Forum. El mismo tendrá lugar los días 7, 8 y 9 de agosto y asistirán reconocidas personalidades del ámbito académico, político y empresarial.

Para poder participar hace falta escribir un ensayo sobre el tópico "Nuevos paradigmas, nuevos desafíos".

Hay tiempo hasta el 10 de mayo.

Para conocer los posibles temas a desarrollar y las bases de inscripción ingresar a www.sabf.org.ar

Fideicomiso, por Anahi Godnjavec y Cristian Fernández

Sumario: A. Introducción. B. Parte Primera: Fideicomiso Ordinario. I Antecedentes de derecho comparado y Nacional; II. La definición legal. a)Análisis pormenorizado, b) La extensión al Fideicomiso testamentario. III. Contrato de fideicomiso: título para la adquisición de la propiedad fiduciaria. IV. La propiedad fiduciaria. a)El dominio en el régimen del Código Civil, b)El nuevo dominio fiduciario del ley 24.441, c)Diferencias, d) La subsistencia del viejo dominio fiduciario. V. Caracteres. VI. Patrimonio de afectación. VII. Sujetos. VIII Derechos y Obligaciones del Fiduciario. IX. Derechos y Obligaciones del Fiduciante. X. Derechos del beneficiario. XI. Cesación del Fiduciario. XII. Extinción del fideicomiso. C. Parte Segunda: Fideicomisos especiales. I. Fideicomiso en Garantía. a) El concepto y su funcionamiento, b)Un caso de aplicación. II. Fideicomiso Financiero. a)Definición legal: particularidades, b)Securitización: proceso y finalidad económica, c)Revisión de algunos conceptos de Derecho Comercial. 1. Nociones sobre Títulos de crédito, 2. Importancia del Mercado de Capitales o Mercado de Valores, 3. La Comisión Nacional de Valores. d) Certificados de partiipación y títulos de deuda como títulos valores, e) El contenido del Contrato de fideicomiso financiero, f)Especiales deberes de información, g) Especial importancia de la calificación de riesgo. h) Exenciones impositivas, i)Un caso de aplicación. D. Parte Tercera: Jurisprudencia. E. Parte Cuarta: Modelos Contractuales. F. Parte Quinta: Guía de Preguntas. G. Algunas Reflexiones.


Introducción

Llamamos “atribución fiduciaria de la propiedad”[1] aquella que tiene su causa fuente en un contrato o un testamento, del que surge la obligación del fiduciante de transmitir al fiduciario un bien afectado a una finalidad, cumplida la cual el bien es nuevamente transmitido al fiduciante o a un tercero denominado fideicomisario. El fiduciario se obliga a cumplir el encargo y a otorgar los beneficios que genere el bien fideicomitido al beneficiario designado. Encontramos que las causas de este negocio transmitivo pueden ser muy diversas: inversión, garantía, gestión, sucesión.
Esta figura tuvo su origen principal en el Derecho Sucesorio, donde se la utilizó para ejecutar actos prohibidos o revestidos de formalidades costosas; de allí que admitía facetas lícitas y otras ilícitas, puesto que intentaban eludir a determinados herederos o la legítima. También se desarrolló en el ámbito familiar, para la protección de menores, dementes, ancianos, inhabilitados, inexpertos, quienes transfieres su patrimonio a un fiduciario para su administración.
Posteriormente, el surgimiento de la banca con suficiente respaldo para suscitar confianza en los inversores, permitió la expansión de esta figura como instrumento de ahorro e inversión.
Como herramienta de captación de fondos que son administrados por una entidad fiduciaria ha encontrado una amplísima aceptación: para financiar la construcción de edificios, para invertir en los fondos de pensión y jubilación, fondos comunes de inversión, seguro de vida, formación de capitales para proyectos empresarios.
Intentaremos en lo que sigue realizar un desarrollo integral del instituto, principalmente a través del estudio de la ley 24.441, conocida como de “Financiamiento de la Vivienda y la Construcción, que incide profundamente en el Código Civil, del que modifica, expresamente, varios artículos.[2] Trataremos de no perdernos en el laberíntico pero instructivo debate doctrinario vigente, acerca de si estamos ante una nueva institución, que desplaza a la vieja regulación que Vélez introdujo en el art 2662 C. Civ. ; o si por el contrario el dominio fiduciario de Vélez continúa vigente. En otras palabras, luego de sancionada la ley 24441, ¿subsiste el dominio fiduciario legislado por Vélez o debe considerarse que la ley 24441 lo derogó?
Pero además, buscaremos reflexionar acerca de las posibilidades actuales que brinda esta figura, cuyas aplicaciones e importancia futuras están en una etapa de gestación.

Parte Primera. Fideicomiso Ordinario

I. Antecedentes de Derecho Comparado y nacional

Casi todos los autores identifican particularidades en el origen romano y anglosajón de este instituto. En palabras de LOPEZ DE ZAVALÍA, el dominio fiduciario de la ley 24.441 es “el resultado del mestizaje de sistemas jurídicos”[3].
En su origen romano, el fideicomiso (fidei commissum) es un encargo que se confía a la honradez y a la fe del heres (testamentario o legítimo) realizado por disposición de última voluntad, presentándose como una modalidad de las disposiciones testamentarias que permitió superar la rigidez de los legados. Al principio se basó exclusivamente en la confianza al punto de que no se concedió acción legal.
La fiducia, en cambio, es un contrato por el cual una de las dos partes, al recibir de la otra una cosa, se obliga a hacer uso de ella con un fin determinado y a restituirla una vez logrado el fin. Se reconocieron dos formas:
La fiducia cum creditore: es un negocio de garantía, ejercida de modo que si el deudor no paga, el acreedor se transforma en propietario; es posible hacer un paralelismo entre este negocio y el pacto de retroventa de hoy en día.
La fiducia cum amico: es un negocio de colaboración mediante el cual se entrega una cosa, con base en la confianza, a una persona que la adquiere en propiedad para cumplir con la finalidad perseguida, generalmente de custodia o uso. Este negocio no reconocía acciones legales, basado en la confianza pura, aunque se admitieron correcciones.
La fiducia romana tenía efectos puramente personales. El fiduciante transfería la propiedad plena y en consecuencia carecía de los derechos de persecución y preferencia.
La otra gran vertiente es el trust anglosajón. El Derecho inglés, conoció el use, que se utilizó para eludir restricciones legales a la libre disposición de los bienes inmuebles, transfiriéndolos a otra persona, lo que era basado exclusivamente en la confianza ya que no había acción legal alguna. El señor que se levantaba en armas contra un soberano entregaba sus bienes a un feofee to use para ponerse a cubierto de una confiscación en caso de derrota. Poco a poco se fue evolucionando hasta admitir acciones fundadas en la regla de la equidad.
Mediante el trust, una persona denominada settlor, confía la propiedad a otro, trustee, para que se encargue de ella en beneficio de otra persona beneficiary. El trustee se encuentra investido del control y la administración de la propiedad y entrega las ganancias que produce la misma al beneficiario. LORENZETTI resume en dos aspectos relevantes las diferencias de este instituto con la fiducia:

“ a) El trust es una institución del derecho de propiedad y no de los contratos
o sucesiones, como el caso romano;
b) surgen dos tipos de propiedad: el propietario legal (trustee) y el propietario en equidad (beneficiario).”[4]
Se habla de México como un país que ha hecho vanguardia en el Derecho latinoamericano, dado que al intentar introducirlo en el sistema vigente encontró dificultades que supo superar. No incorporó el trust, porque no se admitía la doble propiedad legal y de equidad; tampoco la fiducia, porque pareció demasiado riesgoso e improbable que alguien se basara sólo en la confianza de otro. Se creó entonces una figura intermedia: el fideicomiso, que fuera definido como un mandato irrevocable en virtud del cual se transmiten determinados bienes a una persona llamada fiduciario para que disponga de ellos conforme le ordena el que los transmite, llamado fiduciante, a beneficio de un tercero, llamado fideicomisario. Se permite, entonces la transmisión dominial con base en la confianza, pero se atenúa el riesgo mediante obligaciones convencionales y legales a cargo del fiduciario.
En el Derecho argentino la fuente inmediata del ordenamiento debe buscarse en el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación con el Mensaje 1067 del 1.7.94, el cual se basó especialmente en el proyecto de reformas al Código Civil que fuera elaborado por la Comisión designada por dec. 468/92.

II. La definición legal

Según el art. 1 de la Ley 24441:

“ Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”

Esta es una definición descriptiva y se refiere más a la operación jurídica de constitución del fideicomiso, antes que al Contrato.[5] Es decir, se refiere al fideicomiso ya constituido, cuando ha quedado cumplido el modo que el sistema de nuestro derecho requiera para la transmisión de los bienes de que se trate.
Para las traslaciones en las que haga falta el título y el modo (tradición o, en su caso, inscripción constitutiva) habrá fideicomiso una vez que se haya concluido el iter constitutivo. Para las traslaciones en las que el contrato consensual tenga ya eficacia traslativa (cesión) bastará con éste. Cuando la operación tenga objetos singulares de distinta índole. Habrá que cumplir el método adecuado para cada uno de ellos.

a) Análisis pormenorizado

- “Habrá fideicomiso...”. Estamos ante una nueva institución que difiere del fideicomiso regulado por Vélez y es un remedo del trust anglosajón adaptado a nuestro sistema.

- “...cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra...”. Como dijimos la ley se coloca en el momento en que se encuentra cumplida la tradición traslativa o la inscripción constitutiva. El fiduciante también es conocido como constituyente o fideicomitente.

a- Habla de la “propiedad” de bienes, vocablo más amplio que el de “dominio”; por tal debe entenderse “titularidad” de derechos que tanto pueden referirse a cosas como a objetos incorporales. Sólo cuando esté en juego el dominio resultará pertinente hablar de dominio fiduciario como uno de los casos de “propiedad”. Dicha propiedad es calificada de “fiduciaria”.
b- Los bienes transmitidos (incluso si se trata de un solo bien) forman un patrimonio separado (arts. 14 y 24 inc. f). La palabra bienes involucra cosas y derechos.


- “...(fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario)...”. Esta es una de las dos obligaciones principales que asume el fiduciario. Gestionará los bienes en interés de otro, ya que el único fiduciario no puede asumir simultánea y exclusivamente la posición de beneficiario. No es un mandatario pero su posición tiene similitudes con aquél.
- “...y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al...”. Esta es la segunda obligación principal del fiduciario. Cabe aclarar que no es el “fideicomiso” el que se transmitirá al concluir éste, sino los bienes mismos que forman su objeto y ya sin sujeción a titularidad fiduciaria en el sentido de la ley.
- “...al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”. El beneficiario debe recibir la utilidad del fideicomiso mientras este dura.

a- La ley no menciona al fiduciario como posible destinatario final, pero eso debe entenderse en cuanto sea único fiduciario y se pretenda que lo sea exclusivamente. El fiduciario único no puede ser designado beneficiario exclusivo pero nada obsta a que figure como uno de los beneficiarios siendo esta una de las vías por las cuáles puede quedar retribuida su actuación.
b- En la terminología de la ley la palabra “fideicomisario” recibe dos acepciones: una amplia, según la cual refiere a cualquier destinatario final; y otra estricta, que designa únicamente al destinatario final que no es ni fiduciante ni beneficiario ni fiduciario.
El fideicomisario es a quién deber ir dirigidos los bienes vencido el plazo o cumplida la condición a la que se subordina el fideicomiso.

Vale la pena aclarar que las partes en el fideicomiso son el fiduciante y el fiduciario. Los demás sujetos ocupan posiciones jurídicas que se explican por la doctrina de las estipulaciones a favor de terceros. (art.504).

b) La extensión al fideicomiso testamentario

Por el art 3 de la ley:

“El fideicomiso también podrá constituirse por testamento...”
El fideicomiso reposa en el acto unilateral del testamento y el fiduciario toma la posición de heredero fiduciario, legatario de cuota fiduciario o legatario particular.
Queda completamente descartado que el destinatario final sea el fiduciante puesto que habrá fallecido en el momento en que se establezca el fideicomiso.
El testamento debe contener las enunciaciones requeridas por el artículo 4 explicadas a continuación en el punto III.
Cuando no se hubiese designado un fiduciario sustituto, es posible hacer un paralelismo con el art. 10 L.F. que se explicará en el punto IX.



III. Contrato de fideicomiso: título para la adquisición de la propiedad fiduciaria

Al igual que en México, nuestro fideicomiso no se basa sólo en la confianza, intentando disminuir los riesgos que ella genera, mediante obligaciones legales y convencionales a cargo del fiduciario.
Los elementos esenciales del mismo son enumerados en el art 4:
“El contrato también deberá contener:
a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, constará la descripción de los requisitos y características que deberán reunir los bienes;
b) La determinación del modo en que otros bienes podrán ser incorporados al fideicomiso;
c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta (30) años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad;
d) El destino de los bienes a la finalización del fideicomiso;
e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare”.

Siguiendo la enumeración que realiza el Dr. Lorenzetti,en cuenta a los elementos típicos del contrato de fideicomiso, nos parece dable destacar los siguientes:
1. Una parte obligacional activa que es el sujeto que constituye el fideicomiso.
2. Una parte obligacional pasiva que es el sujeto obligado a administrar el fideicomiso y que se denomina fiduciario.
3. La obligación de transmitir al fiduciario el dominio de los bienes sujeto a plazo o condición.
4. Un beneficiario de las ganancias que surgen de la administración del fideicomiso.
5. Una obligación a cargo del fiduciario de transmitir el dominio del bien luego del cumplimiento de una condición o un plazo.
6. Un destinatario final de los bienes, que es el fideicomisario.

IV. La propiedad fiduciaria

La finalidad típica del contrato de fideicomiso es la transmisión de una propiedad fiduciaria, que se caracteriza por constituir una excepción a la regla de transmisión dominial definitiva, ya que, luego del cumplimiento de un plazo o una condición, el comprador debe transmitirla nuevamente.[6]

a) El dominio en el régimen del Código Civil

Dominio es el derecho real en virtud del cuál una cosa se encuentra sometida a la voluntad y acción de una persona (art.2506).

La política legislativa en materia de desmembraciones del dominio es restrictiva, tal como lo hace notar Vélez en las notas a los arts. 2502 y 2503, donde se muestra partidario del Derecho romano clásico, y enemigo de la multiplicidad de derecho reales que había alumbrado la Edad Media, especialmente durante la época feudal, que no traían como consecuencia más que semilleros de pleitos y paralización de la riqueza.[7]
Según el art. 2507 Código Civil:

“ El dominio se llama pleno o perfecto cuando es perpetuo y la cosa no está gravada con ningún derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condición, o si la cosa que forma su objeto es un inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etcétera”

El art. 2661 vuelve a repetir:

“Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o al reservado por el dueño perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio útil”

Es decir, dominio imperfecto se llama al dominio cuando esta disminuido en su absolutez, en su perpetuidad o en su exclusividad. Aparecen así las figuras del dominio desmembrado, del fiduciario y del revocable. Nos abocaremos ahora al estudio del dominio fiduciario.

Según el art. 2662:

“ Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero”[8]

Según esta disposición, el fideicomiso sólo puede crearse por actos entre vivos, y relativamente a cosas determinadas. Están prohibidos los fideicomisos universales y los establecidos por un acto de última voluntad. Así resulta del artículo 3724 Cód. Civ., que para el caso de institución de heredero, sólo admite la sustitución vulgar, esto es, la que se da cuando se subroga al heredero instituido otro heredero, para el supuesto de que éste no quiera o no pueda aceptar la herencia. Se encuentra prohibida, en consecuencia, la sustitución fideicomisaria, que aparece cuando se subroga un segundo heredero al heredero instituido, con el cargo de conservar los bienes para que a su muerte pasen al sustituido.
En cuanto a las facultades del propietario fiduciario, son prácticamente nulas: puede constituir usufructo, porque expresamente se lo prohíbe el art. 2841, norma que resulta aplicable a la constitución de uso, habitación y servidumbres. En cuanto a la hipoteca, el art. 3125 Cód. Civ. Permite su constitución, pero sometida a la misma condición a que está sujeto el dominio fiduciario.
Tampoco podría, en principio, enajenar, puesto que debe conservar la cosa “ para el efecto de restituir la cosa a un tercero”, y si lo hiciere el fideicomisario tendría acción reipersecutoria.

b) El nuevo dominio fiduciario de la ley 24.441

Mediante el art 73 de la Ley, se modificó el art. 2662 del Código Civil, adoptando la tesis del patrimonio separado o de afectación; creando una subclase del dominio imperfecto, “... que se adquiere en razón de in fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley”. En el art 14 expresa claramente que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante.

c) Diferencias

Entre el sistema de Vélez y el de la ley 24.441 hay diferencias:

1) En el dominio de Vélez la restitución es a un tercero, mientras que en la ley 24.441 puede ser tanto a un tercero o al fiduciante;
2) En el sistema de Vélez el fideicomiso es singular, mientras que en la ley 24.441 se abre el camino al fideicomiso universal;
3) En el sistema de Vélez, el fiduciario hace suyo los frutos; aún cuando se cumpla la condición resolutoria y deba restituirse la cosa, no se deben los frutos (art. 557). Estos entran en su patrimonio general. En la ley 24.441, el fiduciario hace suyos los frutos dentro del patrimonio separado y no para su patrimonio particular, por lo que cuando transfiera el patrimonio, pierde los frutos;
4) En el sistema de Vélez, como en la ley 24.441, el fiduciario puede enajenar y gravar la propiedad. Sin embargo, mientras en el primer caso está limitado por el tipo de dominio que recibe, no ocurre lo mismo en el segundo, donde el fiduciario puede transmitir el dominio perfecto

d) La subsistencia del “viejo” dominio fiduciario
Ya que la ley 24.441 sustituye el art 2662 del Código Civil y verifica un agregado a su art. 2670 debemos analizar la incidencia de estas modificaciones y más concretamente nos situaremos en el seno de la discusión doctrinaria que planteáramos al comienzo del trabajo acerca de la subsistencia del viejo dominio fiduciario de Vélez.
La posición afirmativa , entre otros es llevada adelante por el Dr. López de Zavalía[9], quien plasma una discusión aún más completa que la aquí presentada, ya que analiza la discusión vigente antes de la ley 24.441 acerca de si en Vélez existía el dominio fiduciario. En este sentido, y en muy breves palabras, sólo diremos que su análisis parte de determinar si es lo mismo “fideicomiso” en los testamentos y en las donaciones, que “substitución fideicomisaria”:
“ Si se contesta afirmativamente , el grueso de la cuestión está jugada, pues la substitución fideicomisaria está prohibida en los testamentos (arts. 3723/4, 3730/32) y en las donaciones (art. 1842), por lo que quedaría para el dominio fiduciario sólo el terreno de las transmisiones a título oneroso (...) Si, en cambio, se sostiene que la substitución fideicomisaria es una especie dentro del género fideicomiso, el dominio fiduciario comparece en primer plano, pues ¿qué importa que se prohíba un caso de fideicomiso, si quedan todos lo otros?.”[10]
La respuesta a este primer interrogante, es para López de Zavalía afirmativa, entonces: si el dominio fiduciario ya existía en Vélez antes de la ley 24.441, la pregunta que sigue es ¿subsiste después de la ley 24.441?. Responde también afirmativamente, argumentando que a la subsistencia no obsta:
1.La nueva redacción dada al art. 2662, dado que la literalidad de su texto, dice, es suficientemente elástico como para dar cabida en él tanto el viejo como el nuevo dominio fiduciario, cada uno con sus reglas propias.
2. Ni el nuevo párrafo introducido al art. 2670, que se limita a recordad el régimen del dominio fiduciario según la “legislación especial” perno nada dice sobre el dominio fiduciario de Vélez. Además, cita la regla de interpretación que dice que la legislación especial no deroga la general.

En posición contraria, encontramos a la Dra. Mariani de Vidal:
“Consecuentemente, me parece más valioso concluir en que la ley 24.4441 ha derogado las norma que en el Código de Vélez disponían sobre le dominio fiduciario, no sólo por el argumento que cabría extraer de sus arts. 73, 74 y 97, sino porque no percibo la utilidad de inclinarse por la conservación de un instituto que poca o ninguna aplicación había recibido hasta hora u porque creo que la duplicidad de figuras generará confusiones en los contratantes y en abogados y jueces, que se verían obligados- sin motivo práctico alguno que lo justifique- a extremar el cuidado en la redacción (los dos primeros) y en la interpretación (todos ellos), si en el acto fuente de la propiedad fideicomisaria no se estableciera con claridad a cuál de ambas figuras entendieron someterse las partes, especialmente si se atiende a que la ley 24.441 reserva un ancho campo al juego de la autonomía de la voluntad.”[11]

V. Caracteres.

El fideicomiso presenta las siguientes características:
· Consensual: es necesario el consentimiento del fiduciario de celebrar el contrato con el fiduciante.
El art. 4 de la Ley de fideicomiso (L.F.) permite afirmar que no estamos en presencia de un contrato real puesto que la cosa, si no esta individualizada al comienzo, puede individualizarse en el futuro, teniendo en cuenta los requisitos y características que estipula el contrato. A contrario sensu, un contrato real exige que la cosa se encuentre individualizada y que sea entregada, es decir hecha la tradición de la cosa para considerar perfeccionado el contrato.
· A favor de un tercero: el fiduciario recibe el encargo del fiduciante de administrar los bienes fideicomitidos (propiedad fiduciaria) para que el beneficiario obtenga ventajas.
· Con efectos creditorios: el fideicomisario tiene un derecho creditorio a la restitución (art. 26 L.F.) y derecho creditorio es el del beneficiario.
· Bilateral: no siempre el contrato será bilateralmente creditorio pues a veces solo será bilateralmente atributivo. El fiduciante no estaría obligado si el fiduciario no cobrase una remuneración.
· Oneroso: resulta de la bilateralidad.
El fideicomiso es un contrato típico que puede ser considerado como el resultado de la suma de un contrato de cesión y el pacto de fiducia con ingredientes del mandato.
Es un contrato traslativo de derechos.
La principal diferencia con el mandato es que el fiduciario gestiona en interés de otro pero no lo representa.


VI. Patrimonio de afectación.

Una de las características trascendentales del fideicomiso es la de presentar un patrimonio de afectación. Este patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante es inatacable e invulnerable frente a la acción singular o colectiva de los acreedores. Por lo tanto, es posible afirmar que estamos en presencia de una excepción del patrimonio como prenda común de los acreedores. Si bien los acreedores del fiduciante y del beneficiario no podrán agredir los bienes fideicomitidos, ambos podrán defender de otra manera sus derechos. Los primeros dispondrán de la acción de fraude mientras que los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos contando con la acción subrogatoria (art 1196).
El patrimonio autónomo defiende el principio de incolumidad de los bienes fideicomitidos. En consecuencia, el fiduciario se ve claramente favorecido. “Así como el patrimonio no responde por las deudas del fiduciario, tampoco el patrimonio del fiduciario responde por las deudas del patrimonio separado”.

El artículo 16 de la ley 24441 establece que la insuficiencia del patrimonio separado para cumplir con las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso no significará una declaración de quiebra. Sin embargo, si no existe alguna previsión contractual acerca de cómo actuar, la regla es la liquidación.

El fiduciario (liquidador) enajena los bienes y procede a pagar a los acreedores según el orden de los privilegios en la quiebra (primero los acreedores privilegiados y luego los quirografarios).
Las deudas del fideicomiso son satisfechas con los bienes fideicomitidos.


VII. Sujetos.
Posiciones jurídicas El fiduciante y el fiduciario son partes Los demás son posiciones jurídicas que se enmarcan en las estipulaciones a favor de terceros (art. 504).
1. La del fiduciante, al que suele llamarse, también, fideicomitente o instituyente. Es quien “transmite” la propiedad fiduciaria de bienes.
2. La del fiduciario. Es quien recibe los bienes en fideicomiso
3. La del beneficiario. Es quien debe recibir la utilidad del fideicomiso mientras éste dura.
4. La del destinatario final. Es a quien deben ir los bienes vencido el plazo o cumplida la condición a la que se subordina el fideicomiso.
a) De quienes pueden ser sujeto del contrato de fideicomiso.
El fiduciante podrá ser cualquier sujeto de derecho.
El fiduciario del fideicomiso ordinario podrá ser cualquier persona física o jurídica. En el caso de fideicomiso financiero, sólo estarán legitimados para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas para actuar como tales por la ley 21526 y las personas jurídicas que autorice la Comisión Nacional de Valores que establecerá los requisitos que deberá cumplir.
Por su parte, el beneficiario podrá ser cualquier persona física o jurídica a quién el contrato deberá individualizar. Si no existe al tiempo del otorgamiento del contrato, deberán constar los datos que permitan su individualización futura.
Podrá existir más de un beneficiario, quienes se beneficiarán por igual salvo disposición en contrario. También podrán designarse beneficiarios sustitutos para los casos de no aceptación, renuncia y muerte de los que hubiesen sido designados al comienzo.
En el caso en que ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, el beneficiario será el fideicomisario (destinatario final). Si el fideicomisario tampoco llegare a existir, no aceptase o renunciase el beneficiario será el fiduciante. Existe la posibilidad de que el fideicomisario no acepte ocupar el lugar de beneficiario sustituto en el caso de que la ventaja atribuida conlleve obligaciones. Es necesario destacar que el fiduciante no puede ser el beneficiario exclusivo ab-initio. Solo subsidiariamente ocupa esa posición.
Llegado el caso de que el fiduciante no ocupe el lugar de destinatario final, los bienes quedarán en poder del fiduciario impidiendo que el contrato sea calificable como contrato de fideicomiso. Solo habrá una fiducia de beneficio.

Nos remitimos al punto III inciso c) de nuestro trabajo con el fin de echar luz sobre el plazo legal del fideicomiso. Nunca podrá ser de mayor duración de 30 años salvo que el beneficiario fuera un incapaz, en cuyo caso podrá durar hasta su muerte o cese de su incapacidad. La aclaración necesaria es que la ley no se refiere a cualquier incapaz. Con la palabra incapaz no hace referencia a los menores pero si al resto de las personas que encuadran en el régimen de incapaces de gobernar su persona y administrar sus bienes.

VIII. Derechos y obligaciones del fiduciario.

El art. 6 L.F. explica la diligencia debida por el fiduciario. Él mismo…. “deberá cumplir con las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”. También estará obligado a rendir cuentas por lo menos una vez por año (art. 7 L.F.).
Debe responder por mal manejo de los bienes y hacer inventario. Esta obligación no puede ser dispensada ya que es un mecanismo para que el beneficiario, el fiduciante y el fideicomisario puedan medir la diligencia con la que el fiduciario esta administrando los bienes fideicomitidos. Además esta prohibida la dispensa del dolo y culpa en que pudiese incurrir este y sus dependientes (art.1113-responsabilidad objetiva).
La administración de los bienes es facultad y obligación al mismo tiempo. La misma debe ser llevada a cabo de conformidad con las instrucciones o fin que se propuso en el contrato de manera de producir el mayor rendimiento.
El fiduciario tendrá derecho al reembolso de los gastos y a una retribución por su tarea (art. 8 L.F). Generalmente, el fiduciario utiliza los fondos del patrimonio separado o se endeuda por cuenta del mismo para lograr los frutos requeridos por los fines del fideicomiso. Sin embargo, si utiliza fondos de su patrimonio general tiene derecho a ser reembolsado salvo estipulación en contrario.
Ante la posibilidad de que los frutos no alcancen para soportar la carga de los gastos, el beneficiario deberá hacerse cargo de ellos.
El derecho a la retribución es una cláusula implícita del contrato introducida por la ley supletoria.
Como expresamos anteriormente, la función del fiduciario es administrar los bienes fideicomitidos pero también puede disponer de ellos o gravarlos cuando lo requieran los fines del fideicomiso (art. 17 L.F.). El fiduciario cuenta con un grado importante de discrecionalidad debido a que no necesita de autorización alguna por parte del fiduciante o beneficiario para llevar a cabo aquellas tareas salvo prueba en contrario. De esta manera se aprecia la importancia de la confianza en este negocio.
El fiduciario dispone de diferentes acciones para defender sus derechos. Estará facultado para ejercer la acción reivindicatoria y acciones posesorias para defender los bienes fideicomitidos contra terceros así como contra el beneficiario.
Esta obligado a transferir los bienes a quién corresponde al término del plazo o cumplida la condición.
Ante la inacción del fiduciario, el juez podrá autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer las acciones en “sustitución” del fiduciario. Esta acción guarda semejanza con la acción subrogatoria aunque en este caso se requiere autorización judicial. El fiduciario deberá ser oído por el juez para explicar las razones por las cuales no intentó la acción por la cual se lo quiere sustituir.
El art. 16 L.F. le otorga al fiduciario el derecho de rechazar la agresión de acreedores que no sean del fideicomiso.

IX. Obligaciones y derechos del fiduciante.

El fiduciante debe otorgar una remuneración al fiduciario. Si el manejo de los bienes no alcanza para el pago de la remuneración, el fiduciante asume el pago de la gestión del fiduciario.
Debe también reembolsar los gastos en que haya incurrido el fiduciario en la conservación del patrimonio separado.
Si bien la regla es que el fideicomiso es irrevocable, el fiduciante podrá revocarlo si esa facultad fue estipulada en el contrato. Generalmente prefiere pedir la remoción del fiduciario por mala conducta.
Esta facultado para exigir la rendición de cuentas y pedir la devolución de los bienes al finalizar el fideicomiso.

X. Derechos del beneficiario.

El beneficiario es acreedor de los frutos producidos por los bienes fideicomitidos.
Tiene el poder de impugnar aquellos actos celebrados por el fiduciario contra las instrucciones del fiduciante o en exceso de sus atribuciones en desmedro del patrimonio fiduciario.
Podrá pedir la remoción del fiduciario para proteger el fideicomiso de su negligencia, incompetencia o dolo grave en la administración de bienes.
Es su derecho revisar los actos contables.


XI. Cesación del fiduciario.

La cesación del fiduciario no es sinónimo de extinción del fideicomiso. Al contrario, el fideicomiso continuará con un nuevo fiduciario que se hará cargo de la propiedad fiduciaria.

A continuación analizaremos el art.9 L.F.:
“El fiduciario cesará como tal por:
“a) Por remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante, o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante; El juez tiene el poder de remover gracias a esta ley supletoria. Si la remoción es solicitada por el beneficiario, se debe dar intervención al fiduciante para que sea oído en sus razones que luego serán valoradas por el juez.
La remoción judicial comenzará a surtir efecto a partir del momento en que el fiduciario cese en sus funciones debido a que se designará un curador de bienes para el medio temporae. Una vez que sea designado el fiduciario sustituto y se transfiera a éste el patrimonio fideicomitido, la remoción alcanzará todos sus efectos.
No hay necesidad de llegar al procedimiento judicial si hay acuerdo extrajudicial entre fiduciante y fiduciario.
“b) Por muerte o incapacidad declarada si fuere persona física;Es posible hacer una analogía con el mandato en caso de fallecimiento (art. 1969 C.C.). Los herederos deberán poner el hecho en conocimiento del juez para que adopte las medidas necesarias.
“c) Por disolución si fuere una persona jurídica;
“d) Por quiebra o liquidación;
“e) Por renuncia si en el contrato se hubiere estipulado expresamente esa causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al beneficiario sustituto”.
El principio es que la encomienda (bienes fideicomitidos) es irrevocable e irrenunciable. No obstante, la ley establece que la renuncia es posible si estuviese expresamente estipulada en el contrato. “Pero “expresamente” no significa “sacramentalmente”. Un contrato que previera la existencia de un sustituto estaría autorizando la renuncia”. [12]
Además, en el caso de que la renuncia no estuviese expresamente estipulada en el contrato, el fiduciario estará legitimado para renunciar si existiese justa causa porque sino estaría incurriendo en culpa reprochable (art. 6 L.F.).
La renuncia surtirá efectos después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.

El art. 10 L.F. dispone que pueden existir dos clases de reemplazantes. Una es la que depende de que se haya designado sustituto en el contrato o se haya determinado en él, el procedimiento para designarlo. La otra consiste en la designación por el juez. Esta es una previsión implícita en el contrato que deriva de la ley supletoria.
La decisión del juez se restringe a algunos de los entes presentados por el art. 19 L.F., o sea, debe elegir entre entidades financieras o sociedades autorizadas por la Comisión Nacional de Valores. Estas entidades se ofrecen al público en general y son elegidas como fiduciario sustituto por un juez cuando no hubiese sido estipulado en el contrato.
Las entidades no pueden rechazar la designación del juez salvo que medie justa causa.


XII. Extinción del fideicomiso.

Las causales de extinción del fideicomiso se encuentran en el art. 25 L.F., que enuncia:
“El fideicomiso se extingue por:
a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal. El cumplimiento del plazo o condición provoca el nacimiento de la obligación de transmitir los bienes fideicomitidos al fideicomisario o sus sucesores (art 26 L.F.). En cuanto al plazo legal, nos remitimos al punto VII.
b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocación no tendrá efecto retroactivo. El principio general indica que el fideicomiso es irrevocable. Sin embargo es admisible si el fiduciante se ha reservado expresamente esa facultad en el contrato.
La revocación opera hacia el futuro.
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato”. Un ejemplo posible es el de un contrato que establezca que en caso de renuncia del fiduciario no se busque un sustituto sino que se extinga el fideicomiso.

El art. 26 L.F. nos describe las consecuencias de la extinción:
“Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan”. La palabra fideicomisario se refiere a destinatario final. También pueden ser destinatario final el fiduciante y el beneficiario (art. 1 L.F.).

El solo vencimiento extingue el fideicomiso naciendo la obligación de transmitir. Si no hay transmisión., se produce la mora ex re (art. 509).
Los acreedores del destinatario final podrán ejercer las acciones de este para obtener la restitución.
Otra causal de extinción es la imposibilidad absoluta de realizar el fideicomiso ya sea por destrucción, caso fortuito o fuerza mayor de los bienes fideicomitidos.

Al extinguirse el fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o sus sucesores y a contribuir a las inscripciones registrales que corresponda. (art. 26 L.F.).





C. Parte Segunda. Fideicoimisos Especiales

En los últimos años, entre las consecuencias de la crisis política, económica, y social que se generó en nuestro país a fines del año 2001, se presenta el fenómeno de la desnaturalización del sistema bancario (corralito, fuga de capitales, default), lo cual se manifiesta, a través de la falta de crédito, o el encarecimiento del mismo.
Muchos autores ven en la figura del Fideicomiso una forma de subsanar la crisis financiera. De esto nos ocuparemos en el apartado que lleva el nombre de Fideicomisos Especiales. Allí destacaremos el análisis de dos tipos de Fideicomiso:

1. El Fideicomiso en Garantía, que constituye una innovación importante que permitiría el acceso de capitales no sólo a las grandes empresas, sino también a las PyMES, dado que, en comparación con los conocidos contratos de Hipoteca o Prenda, sus atributos son mayor flexibilidad y escasez de requisitos formales, su simplicidad y la inclusión del concepto de Patrimonio de Afectación (que excluye los bienes fideicomitidos del Patrimonio de los partícipes del contrato). Constituye un posible medio de financiación a bajo costo, ya que el acreedor puede llevar a cabo la ejecución extrajudicial (evitando los costos que la vía judicial implica).
2. El Fideicomiso Financiero, cuya relevancia radica en que permitía reemplazar el crédito bancario, concurriendo directamente a los mercados de capitales locales e internacionales, a captar ahorro ofertado a plazos mayores, y menores tasas. Favoreciendo a inversores y bancos.
En relación con esta clasificación, destacaremos y analizaremos el concepto de "Titulización de Activos Creditorios" o "Securitización”.
Antes de meternos de lleno en el análisis de estos fideicomisos, haremos una breve mención acerca de la clasificación según los objetivos de los fideicomisos. Dicha clasificación no es tenida en cuenta por la ley 24441, que divide al fideicomiso en ordinario y financiero.
Fideicomiso de seguro: el fiduciante transmite el eventual monto indemnizatorio a una entidad financiera para que lo administre en beneficio de un tercero (conyugue, hijos, etc.).
Fideicomiso de renta: el fiduciante entrega bienes en fideicomiso para asegurar el capital y su renta para aplicarlos a un fin determinado. Por ejemplo: la educación de sus hijos, el pago de una pensión de alimentos, rentas vitalicias, etc.
Fideicomiso de inversión: tiene por finalidad que los bienes fideicomitidos sean invertidos por el fiduciario, de acuerdo a las especificaciones del contrato para beneficio del fiduciante o del beneficiario. Se asemeja a los Fondos comunes de inversión.
Fideicomiso oneroso y gratuito: lo gratuito u oneroso es la administración.
Fideicomiso inmobiliario: el fiduciario recibe del fiduciante un inmueble con el fin de administrarlo o desarrollar un proyecto de construcción y venta de las unidades construidas.
Fideicomiso de administración: se transfiere los bienes fideicomitidos al fiduciario para que los administre según lo establecido por el fiduciante destinando lo producido al cumplimiento de la finalidad del contrato.

I. Fideicomiso en Garantía.
a. El Concepto y su funcionamiento
El concepto de garantía transluce la lucha existente entre el cumplimiento de una obligación y la frustración de la relación. Se trata de un compromiso que asumen los particulares voluntariamente frente al riesgo que puede conllevar el incumplimiento de la obligación.
La finalidad de este tipo de fideicomisos es asegurar el cumplimiento de la obligación.
La mayoría de las veces puede conceptualizarse como "aquellos por los cuales se transfiere al fiduciario un bien, con el encargo de que en el supuesto de incumplimiento de la obligación del constituyente que se pretende garantizar, el fiduciario proceda a la venta del bien y entregue el producto hasta la concurrencia del crédito al acreedor a cuyo favor se ha constituido, cancelando total o parcialmente la deuda impaga".
Se trata de un medio para proteger ciertos bienes y en caso de mora ejecutarlos -extrajudicialmente- conforme al procedimiento por las partes en el acto constitutivo, en consecuencia la actividad del fiduciario estará signada por ese fin.
El mecanismo de la garantía es el siguiente: se produce la transmisión fiduciaria del dominio sobre el bien; si la obligación garantizada no se cumple, el fiduciario puede afectar esos bienes al pago de la deuda. El acreedor es el beneficiario del fideicomiso.
La finalidad de garantía es también relevante para calificar la transmisión dominial en relación con la deuda preexistente: el bien no se da en pago, ni tiene efectos liberatorios. Es una transmisión en garantía.
Es muy útil por sus ventajas sobre otras modalidades de garantía tradicionales como la prenda y la hipoteca, porque implica dejar de lado procedimientos tendientes a liquidarlas. A su vez, la diferencia trascendente con los medios garantía mencionados es la protección del negocio motivo del fideicomiso.
Normalmente en el Fideicomiso de garantía "puro", el fiduciante, deudor de una obligación, entrega bienes propios al fiduciario, con el encargo o manda de que si a su vencimiento, el deudor no cumple con el pago, el fiduciario procederá a realizarlos y con su producido pagará la deuda al acreedor, beneficiario. Lo que conlleva a que el evento que resolverá el fideicomiso será el pago de la deuda.
Es decir que, si la deuda es pagada, o si una vez realizado existe un sobrante, los bienes o su remanente serán entregados al fiduciante, o al fideicomisario.
Este tipo de contrato fiduciario de garantía tiene algunas características especiales:
1. Sujetos
El fiduciante es, normalmente, el deudor, pero nada impide que lo constituya para garantizar la deuda de un tercero. El fiduciario es, normalmente, el acreedor y se transforma en beneficiario, pero nada impide que se constituya por una deuda en la que un tercero es el acreedor.
Cabe preguntarse si el fiduciario y beneficiario deben ser personas distintas. Si la deuda garantizada es de un tercero, que es beneficiario del fideicomiso, no hay identidad alguna con el fiduciario. Si el fiduciario es, al mismo tiempo, acreedor, cumple ambos roles: fiduciario y beneficiario, lo que no está prohibido conforme al régimen de la ley 24.441.
1. Objeto
Se plantea el interrogante si cabe aplicar las reglas de la hipoteca y prenda al régimen del fideicomiso, en particular el requisito de especialidad en cuanto al objeto. El fideicomiso debe constituirse sobre bienes determinados, cada uno de los cuales debe ser luego transmitido, lo que asegura el cumplimiento del requisito de la especialidad. En cambio, no hay ninguna previsión en cuanto al requisito de la especialidad referido a las obligaciones garantizadas, de modo que puede garantizarse el pago de cualquier tipo de obligaciones.

b. Una caso de aplicación
El Estado le ha otorgado la concesión de una importante autopista a un empresa constructores, con el requisito de realizar la extensión de un tramo vial. La empresa se encontró con la problemática de afrontar una obra muy costosa para la cual no contaba con los medios financieros propios para desarrollarla. Su primer y principal preocupación fue obtener los fondos.
Luego de un análisis por parte de la empresa constructora, de las diferentes alternativas de financiación, de ponderar los beneficios, ventajas, riesgos, diferencias, etc., se llego a la decisión de optar por solicitar un préstamo a una entidad bancaria. La misma otorga el monto solicitado a la empresa a través de un contrato de préstamo.
En contraprestación de dicho contrato, la constructora suscribe un contrato de Fideicomiso; de este ultimo se desprende que la constructora se constituyó en fiduciante, un determinado banco en fiduciario, quien administra el fideicomiso a favor de la entidad bancaria, resultando ser ésta última el beneficiario del contrato.
Los bienes fideicomitidos se constituyeron en garantía de la devolución del préstamo otorgado, razón por la cual, el fideicomiso en cuestión, se constituyó bajo la figura de "Fideicomiso de Garantía".
El resultado de elegir esta alternativa de financiamiento fue que la constructora logró conseguir la gran masa de fondos líquidos en corto plazo, minimizando los riesgos para ambas partes y, por ende, con menores costos (tasa de interés, comisiones, etc.) y comenzar sin más demoras con la obra, atendiendo los gastos respectivos a ésta.

EN SINTESIS
Aunque este tipo de fideicomiso es una figura autónoma, cumple una función de contrato de garantía, sin necesidad de crear un derecho real, por lo tanto es una operación accesoria, que garantiza una obligación principal, que de acuerdo a esta dependerá su comercialidad.
Se atribuyen muchos beneficios a su mecanismo sencillo, de naturaleza autoliquidable, ágil y económico que redunda en beneficio del deudor.
En general se ha considerado que el fideicomiso de garantía es un instituto apto para el desarrollo del crédito, útil para las partes en cuanto se refiere al resguardo del derecho de terceros, y beneficiosa para el funcionamiento normal de los negocios, con lo cual se podría decir que es una herramienta óptima para el desarrollo de la operatoria de cualquier ente. Sin embargo, no todo son elogios el Dr. Ghersi nos da un visión crítica que desarrollaremos más adelante y permitirá hacernos una idea más equilibrada acerca de sus posible ventajas.[13]


II. Fideicomiso Finanaciero

Anteriormente dejamos dicho que la utilización del fideicomiso financiero permitiría reemplazar el crédito bancario. La pregunta que sigue a esa afirmación es ineludible: ¿de qué manera es esto posible? Y a continuación otra duda es pertinente ¿qué ventajas acarreará? El primer paso a dar es analizar qué elementos diferencian al fideicomiso financiero del fideicomiso ordinario analizado anteriormente. Para ello veamos su definición legal.

a) Definición legal: particularidades
El art. 19 L.F. establece que: “ fideicomiso financiero es aquél contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cuál el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario, son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos.
Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos de valores y podrán ser objeto de oferta pública.
La Comisión Nacional de Valores será autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias”.

Si bien la definición del art. 19 L.F. no menciona las figuras del fiduciante y del fideicomisario, se descuenta su existencia de la aplicación de las “reglas precedentes”.
A diferencia del fideicomiso ordinario, el fiduciario no podrá ser cualquier persona física o jurídica sino que deberán ser entidades financieras o sociedades autorizadas por la Comisión Nacional de Valores. Las entidades financieras autorizadas son: bancos comerciales, de inversión y compañías financieras (art.21,22 y 24, ley 21526).
Los beneficiarios aparecen divididos en dos modalidades, aquellos titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes fideicomitidos. Estos son considerados títulos valores que pueden ser objeto de oferta pública.
Respecto a la pregunta planteada acerca de cómo sería posible reemplazar el crédito bancario, que implica el análisis de para qué sirve el fideicomiso financiero; decimos que sirve para llevar a cabo el proceso de “securitización o titulización de créditos”, donde el titular de los activos crediticios los utiliza como respaldo de la emisión de títulos que le faciliten la obtención de fondos líquidos.

b) Securitización: proceso y finalidad económica
Es el proceso por el cual determinados activos ilíquidos son transformados en activos financieros líquidos para su negociación en el mercado de capitales, para lo cual se agrupan según ciertas condiciones de homogeneidad que se transfieren a un patrimonio separado.
Este procedimiento es denominado por la LF como de “titulización”. Es una respuesta del ingenio empresario para obtener crédito con mejores condiciones (principalmente acceso a financiamiento y menor costo de endeudamiento) permitiéndole la ejecución de proyectos de financiamiento en espera, otorgando de esta manera mayor seguridad a los inversores. A su vez permite la reducción de los costos de financiación de la economía que alienta el proceso de inversión y el aumento de competencia de las entidades.
Son varios pasos los que se requieren para producir la titulización, que constan básicamente en: contrato primario, contrato secundario, título valor.
I. Contrato Primario
Debe existir un “contrato originario-base-primario” que origine un crédito: puede ser una compraventa con saldo de precio o un mutuo garantizado con hipoteca. Se los denomina “primario” porque es el presupuesto para el surgimiento de la titulización, que es denominada “mercado secundario”. El DR. LORENZETTI dice que para que sea “económicamente factible”[14] titulizar esos créditos es necesario:
1- Que una de las partes sea una entidad financiera.
2- Que exista un crédito de cumplimiento previsible y garantizado. Por esta razón, este negocio se desarrolla, preferentemente, en el mercado de hipotecas por saldo de precio de venta de inmuebles.
3- Que exista una pluralidad de créditos. Si bien no se trata de un requisito, la realidad muestra que la operación alcanza niveles de rentabilidad cuando hay una “masa” de créditos cesibles.
II. Contrato Secundario
El mecanismo que surge es la celebración de un contrato secundario derivado del primero: la entidad financiera, como acreedora o cesionaria de un crédito cierto ilíquido en el contrato primario, celebra un contrato con un tercero.
III. Título valor
Los créditos originarios pasan a integrar la propiedad fiduciaria, sobre la que se emiten:
1- Títulos valores representantivos de deuda, o
2- Certificados de participación.
IV. Contrato de inversión
A través de un contrato con los inversores, se determinan los derechos del titular del título valor. “El crédito originario queda en propiedad del fondo y no hay cesión al inversor; “este no lo “ve”, no lo “tiene”, y por ello se dice que se ha “desmaterializado””[15] . El inversor contrata sobre un título valor.

El ejemplo más sencillo es el de una entidad que posee una cartera de créditos hipotecarios y que desea financiamiento; mediante un fideicomiso financiero da en garantía el flujo de fondos producto del repago de esos créditos y se emite títulos de deudas que se colocan en los mercados bursátiles, permitiendo así lograr liquidez a un activo esencialmente ilíquido.

Respondamos ahora nuestro segundo interrogante, qué ventajas acarrea. Mediante este proceso los activos se aíslan de tal manera que la insolvencia de la entidad cedente no compromete la cobrabilidad de los mismos, contribuyendo a la mejora del crédito del sistema bancario y financiero. Se logra así disminuir la exposición al riesgo.

Muchas son las posibles utilizaciones que se le puede dar a este contrato, que son fieles a la finalidad económica del mismo. Entre ellos podemos nombrar a la construcción de inmuebles de propiedad horizontal y aun en clubes de campo, mediante el otorgamiento de certificado de participación a los futuros dueños de las unidades a construir, manteniéndose la propiedad fiduciaria en cabeza de una sociedad que actúa como fiduciaria. De este modo se evita la compraventa y sus costos operacionales.

Por otro lado dejemos dicho que para implementar el instituto de la securitización, debieron sortearse diversos obstáculos, que estaban instalados básicamente en nuestro régimen jurídico sustantivo y en nuestro sistema tributario.
Desde el punto de vista del régimen jurídico encontramos disposiciones en el Código Civil que obstaculizaban la cesión de créditos (Ej. Notificación fehaciente al deudor cedido, o aceptación de la transferencia por parte de éste). A partir de la Ley 24.441, en sus artículos 70, 71 y 72, se incorporaron excepciones a favor de la titularización con el fin de soslayar los obstáculos señalados.
En relación a las trabas de carácter tributario, si bien trataremos en profundidad el tema en el punto (h) el legislador también intentó neutralizarlas mediante la Ley 24.441 en sus artículos 83 y 84, mediante el otorgamiento de exenciones del Impuesto al Valor Agregado por las operaciones de emisión de certificados de títulos representativos de deuda y los certificados de participación emitidos por fiduciarios, y del Impuesto a las Ganancias para las operaciones de compraventa, cambio, permuta y disposición, como así también intereses, actualizaciones y ajustes que provengan de los títulos valores provenientes de fideicomisos financieros.

V. Partes actuantes en la securitización
§ El Originante: Es una entidad que posee créditos otorgados, los cuales, en cada caso, deben ser homogéneos respecto a sus condiciones, es decir, deben tener similares condiciones en cuanto a tasas, vencimientos parciales, riesgo y plazos; el originante seleccionará la cartera que constituirá el patrimonio independiente y será securitizada.
§ El vehículo: Es la figura jurídica a la cual el originante le transferirá la cartera a securitizar.
§ El inversor: Puede ser individual o institucional, y es quien tomará los títulos valores emitidos por el vehículo.
§ El administrador de la cartera: puede ser el originante, que a pesar de haber transferido su cartera de créditos, continúa administrándolos, por lo cual puede percibir una comisión; a su vez el administrador puede ser un tercero diferente del originante.
§ El depositario: generalmente esta figura coincide con el originante, sobre todo, cuando éste es una entidad financiera, pero también se pueden depositar los instrumentos en un tercero, por lo cual éste percibirá una comisión.
§ La sociedad calificadora de riesgo: deberán ser dos sociedades ajenas a las partes, creadas con el fin de calificar el riesgo de las carteras homogéneas de créditos que respaldan las colocaciones de obligaciones negociables o cuotas partes. Emite una nota o calificación que indica el riesgo que, a juicio de ella, tiene el título evaluado. Desarrollaremos la función de calificación del riesgo en el punto (f).
c) Revisión de algunos conceptos de Derecho Comercial
Ya hemos visto que la legislación sobre fideicomiso financiero prevé dos instrumentos: títulos de deuda y certificados de participación. A esta altura ya conocimos que dichos instrumentos son considerados títulos valores, y que la importancia fundamental del fideicomiso financiero consiste en ser un vía para obtener medios de financiamiento, con considerables ventajas que luego resaltaremos. En esta etapa consideramos pertinente revisar algunos conceptos propios del Derecho Comercial, para comprender más acabadamente la dinámica del fideicomiso financiero.

1. Nociones previas sobre Títulos de Crédito

La necesidad de satisfacer las necesidades del tráfico y la circulación económica, que no contaban con una figura adecuada en el derecho común, dio nacimiento a los títulos de crédito.
En la Edad Media, los comerciantes sólo desarrollaban su actividad dentro de los límites de su ciudad. Al surgir las ferias se amplió la necesidad de una mayor objetivización del crédito, que comenzó a transmitirse entre comerciantes de diferentes ciudades. Para ello, el comercio debía contar con instrumentos eficaces que otorgaran a quienes los utilizaban certeza en la adquisición del derecho, seguridad en su realización y certeza en su transmisión. Como una respuesta a estas necesidades aparece la figura del título de crédito.
§ En cuanto a la certeza, siendo el título de crédito un documento que incorpora el derecho y que su posesión es necesaria para poder ejercerlo y transferirlo, el sujeto que recibe un título de crédito tiene la certeza de que está recibiendo un derecho de crédito que existe y que quien se lo transmite no se lo puede trasmitir a otra persona, es decir que él es el único adquirente de ese derecho.
§ En cuanto a la celeridad, los títulos de crédito se transmiten mediante endoso, que se perfecciona con la entrega del título, no requiriéndose ninguna formalidad. No es necesaria ni la aceptación ni la notificación al deudor.
§ En lo que se refiere a la seguridad, siendo que quien adquiere un título de crédito adquiere el derecho en él contenido en forma originaria, en el momento de su efectivización, el deudor sólo podrá oponer al portador legitimado del documento las defensas y excepciones que se originen en la relación directa entre deudor y portador legitimado. No se acumulan las defensas y excepciones en las sucesivas transferencias.

Se suele definir a los títulos de créditos como todo documento necesario que contenga un derecho literal y autónomo.

Necesariedad del documento: la posesión y exhibición del documento son necesarias para el ejercicio de los derechos contenidos en él.
Literalidad del derecho: La existencia, contenido, naturaleza, extensión y modalidades del derecho están delimitados sólo por lo que figura en el documento.
Autonomía del derecho: El derecho es adquirido en forma originaria en cada transmisión legítima del documento.


2. Importancia del Mercado de Capitales o Mercado de Valores

Podríamos definir brevemente el proceso de securitización como un mecanismo financiero que permite movilizar carteras de créditos ilíquidos, por medio de un vehículo legal, a través de la creación, emisión y colocación en el Mercado de Capitales de títulos valores, respaldados por el propio conjunto de activos que le dieron origen. De allí la necesidad de revisar algunos conceptos básicos:

§ El mercado de Capitales. En términos generales se dice que “la bolsa es la reunión de comerciantes o de sus agentes en un lugar determinado para realizar operaciones en masa sobre mercaderías fungibles, presentes o futuras, de acuerdo con prácticas o usos establecidos. Según el género de las operaciones que realicen, las bolsas pueden ser de valores o de mercancías”. [16]Es decir es el lugar que reúne oferentes y demandantes.

La principal función económica que cumplen es la de canalizar el ahorro, por lo que es la vía financiera por la cual las empresas y el Estado capitales a mediano y largo plazo, con el objeto de financiar sus actividades.

3. La Comisión Nacional de Valores.
Es el organismo regulador del mercado de capitales en nuestro país, creado por la ley 17.811. Es una entidad autárquica con jurisdicción en toda la República, dependiente del Ministerio de Economía-
Establece los requisitos que deben cumplir las sociedades para recibir la autorización de oferta pública de sus títulos valores (acciones, obligaciones negociables, certificados de cuotapartes) y la información que deben suministrar. Fiscaliza permanentemente esas emisoras. Asimismo aprueba los reglamentos de funcionamiento de las bolsas y mercados de valores, lleva el Registro de Agentes de Bolsa y Mercado Abierto, Fondo Comunes de Inversión y Sociedades Calificadoras de Riesgos, y supervisa el funcionamiento de esos partícipes.
Con las normas que dicta la C.N.V persigue la mayor transparencia posible de las operaciones del mercado de capitales, en protección del inversor, el principal beneficiario de su labor de regulación y fiscalización; protegiendo contra fraudes en la venta de títulos-valores, prácticas ilegales, manipulaciones en el mercado y cualquier otra violación en la confianza del inversor por parte de los agentes o sociedades de bolsa.

d) Certificados de participación y títulos de deuda como títulos valores
Dispone el segundo párrafo del art. 19:
“Dichos certificados de participación y títulos de deuda serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública”

1.Títulos de deuda. Pueden ser emitidos tanto por el fiduciario como por terceros. Tienen por objeto instrumentar la deuda del fideicomiso y motivan el pago de intereses. Deberán contener entre otros datos (denominación social, firma del representante, monto de la emisión, etc) la leyenda: “los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas por la ejecución del fideicomiso. Estas obligaciones serán satisfechas exclusivamente con los bienes fideicomitidos, conforme lo dispone el art. 16 de la ley 24441”.
Es decir, son títulos valores que representan deuda y tienen como garantía el patrimonio fiduciario.
Son asimilables a los debentures y a las obligaciones negociables en que son formas de contraer empréstitos con deudas corporizadas en los títulos. Sin embargo la diferencia recae en que no sirven para dotar de fondos al patrimonio separado.
Pueden ser “al portador o nominativos, endosables o no o escriturales conforme al artículo 8 de la ley 23.576 (…)”
2.Certificados de participación. Son emitidos por el fiduciario e implican un modo de participación en equidad respecto al dominio fiduciario. Representan para el tenedor el derecho de participación a los resultados derivados de la operatoria del fideicomiso.
Otorgan a su titular un derecho equivalente a una cuotaparte o porcentaje ideal del patrimonio fideicomitido.
Su emisión debe inscribirse en el Registro que el fiduciario lleve en su domicilio.
Debe contener los mismos datos que los títulos de deuda y la leyenda que desliga al fiduciario de responder con sus bienes por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, aclarando que serán soportadas por el patrimonio separado.
Según el art. 22 de la ley 24441, pueden emitirse diversas clases de certificados de participación con derechos diferentes. Dentro de cada clase se otorgarán los mismos derechos. La emisión puede dividirse en series.
Los certificados de participación residual se emiten por el fiduciario a favor de beneficiarios finales con el objeto de destinar los bienes fideicomitidos a la finalización del fideicomiso.
“Los certificados serán emitidos en base a un prospecto en el que constarán las condiciones de emisión, y contendrá las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen con somera descripción de los derechos que contienen” (art. 21 L.F.).
Los certificados de participación podrán ser emitidos al portador o nominativos, endosables o no pudiendo emitirse certificados globales para su inscripción en regimenes de depósito colectivo.
El prospecto permite conocer a los interesados el alcance de la inversión. Deberá contener una descripción gráfica adecuada que posibilite a cualquier interesado tener una visión clara y completa del funcionamiento del negocio.
e) El contenido del contrato de fideicomiso financiero
Por ser una especie del género "fideicomiso general" la ley remite, en cuanto al contenido del fideicomiso financiero, que se aplique lo dispuesto en su art. 4, agregando a ese contenido genérico la exigencia de exhibir las condiciones de emisión de los certificados de participación o títulos representativos de deuda, con lo que viene a reemplazarse la individualización del beneficiario que se exige para el fideicomiso común y que en el financiero es inconveniente y, por ello, no exigible por la ley.
f) Especiales deberes de información
Se imponen especiales deberes de información en tanto hablemos de oferta pública:
· Debe elaborarse un prospecto de emisión.
· Tener calificación del riesgo.
· Presentar un informe trimestral sobre el estado de situación patrimonial.
Deben informarse los cambios de activo de cada fideicomiso.
De acuerdo al régimen informativo, el fiduciario financiero deberá presentar a la Comisión Nacional de Valores por cada fideicomiso los siguientes estados contables:
· Estado de situación patrimonial.
· Estado de evolución del patrimonio neto.
· Estado de resultados.
· Estado de origen y aplicación de fondos.
Se debe identificar el fiduciante, el objeto del fideicomiso y el plazo de duración del contrato o condición resolutoria. También se deben describir los riesgos que tienen los activos que constituyen el fideicomiso, así como los riesgos en caso de liquidación o pago anticipado de los créditos que los conforman.
Los estados contables deben ser presentados por informes anuales y subperíodos trimestrales. Deberán ser firmados por el fiduciario y aprobados por los órganos de administración y de fiscalización del fiduciario y contarán con informe de auditoria y de revisión limitada, respectivamente, suscriptos por contador público independiente, cuya firma será legalizada por el respectivo Consejo Profesional.

g) Especial importancia de la calificación de riesgo.
El riesgo para el inversor está dado por la posibilidad del no cobro en tiempo y forma de lo pactado. Los instrumentos financieros deberán contar con dos dictámenes de sociedades calificadoras de riesgo que reflejen el grado de seguridad para el cumplimiento de los pagos pactados y expresen claramente el flujo de fondos que conforman el patrimonio fideicomitido. Estos estudios buscan brindar a los inversores la certeza acerca del grado de solvencia de los activos sometiéndolos a diversos escenarios de crisis imaginarios. De esta manera, se evalúa el nivel de riesgo del inversor a la hora de celebrar el contrato.
Los riesgos de incobrabilidad se transfieren al mercado de capitales, a los inversores del bono securitizado –siempre que en el contrato, el banco originante de los créditos securitizados no se obligue a garantizar el efectivo cumplimiento de los pagos-.
En el caso de títulos valores respaldados por activos segregados del patrimonio de la empresa, sólo se califica la capacidad de repago de los títulos y su garantía, pero no el riesgo comercial de la empresa. Esto es así por una característica propia del contrato de Fideicomiso, en el cual se genera un patrimonio fideicomitido, que es independiente de los patrimonios de las partes del contrato.
En conclusión, al no considerarse el riesgo del negocio del fiduciante, la tasa de financiamiento vía securitización será más baja que vía otras alternativas.
Insuficiencia del patrimonio fideicomitido.
El art. 23 de la ley 24441 regula esta situación de la siguiente manera: “… el fiduciario citará a asamblea de tenedores de título de deuda, lo que se notificará mediante la publicación de avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación del domicilio del fiduciario, la que se celebrará dentro del plazo de sesenta días contados a partir de la última publicación, a fin de que la asamblea resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio”. Esta circunstancia va a darse solo si “no hubiera previsión contractual” cuando el fiduciario cayera en quiebra.
La previsión contractual puede ser el resultado de lo estipulado en el contrato de fideicomiso o de las condiciones de emisión de los títulos representativos de deuda. También se podrán seguir las normas enunciadas por el artículo 24.
Se necesita la presencia de tenedores de títulos que representen al menos dos terceras partes del capital emitido y en circulación para constituir la asamblea.
Para adoptar decisiones, es necesaria la mayoría absoluta de capital.
En el caso en que no haya quórum en la primera asamblea, se llamará a una segunda que deberá celebrarse dentro de los 30 días siguientes y se considerará válida con los tenedores presentes. Al igual que en la primer asamblea las decisiones deberán adoptarse por los tenedores que representan la mayoría del capital.
h) Exenciones impositivas.
Los títulos valores (certificados de participación o títulos de deuda) colocados por oferta pública quedan exentos de tratamiento impositivo. Así lo indica el art. 83 de la ley 24441.
“a) Quedan exentas del Impuesto al valor agregado las operaciones financieras y prestaciones relativas a su emisión, suscripción, colocación, transferencia, amortización, intereses y cancelación, como así también las correspondientes a sus garantías.”
“b) Los resultados provenientes de su compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición, como así también sus intereses, actualizaciones y ajustes de capital, quedan exentos del impuesto a las ganancias……..”
Con respecto al Impuesto sobre los bienes personales, los títulos valores emitidos por un fideicomiso financiero constituido en el país constituyen bienes situados en su territorio y alcanzados por el gravamen.
Los certificados de participación o títulos de deuda cuyos tenedores se hallen domiciliados o radicados en el exterior, distintos a personas físicas o sucesiones indivisas, no están alcanzados por el tributo. Sin embargo, si existe un responsable sustituto en nuestro país, los títulos quedan sometidos al impuesto.
i). Un caso de aplicación
Una Empresa X decide llevar a cabo una inversión a nivel inmobiliario, necesitaba por ende una fuerte suma de dinero. Esta empresa deseaba desarrollar su edificio de manera tal de poder extender su estructura, creando nuevas oficinas, alquilarlas para luego venderlas después de una plazo determinado. Para obtener el dinero tiene varias posibilidades. La más tradicional es la de recurrir a un préstamo bancario. Imaginemos que la tasa de interés ofrecida por el Banco Y para conceder el préstamo es de 13,5% anual. Pero la Empresa puede realizar una operación de titulización de activos. Para ello separa una parte de su patrimonio que sea especialmente atractiva por los flujos que genera (unas cuentas por cobrar, por ejemplo) y la transfiere en dominio fiduciario a la Sociedad Titulizadora Z. La Sociedad Titulizadora Z emitirá una serie de valores que se encontrarán respaldados por las cuentas por cobrar, las cuales constituirán un patrimonio autónomo sujeto al dominio fiduciario de la sociedad titulizadora. Estos títulos serán ofrecidos en el mercado de valores y adquiridos por diversos inversionistas. Los fondos son administrados por el fiduciario, quien por ejemplo se encargará de realizar el pago a la empresa constructora contratada. De esta forma, la empresa adquiere el financiamiento que requiere y paga por él una baja tasa de interés. Para el caso, supongamos que la tasa de interés es del orden del 8,5%, lo que representa un ahorro de gran magnitud para la Empresa X.
i) Requisitos de la Comisión Nacional de Valores para la constitución de un fideicomiso financiero.
Para inscribirse tanto en el Registro de Fiduciarios ordinarios públicos como en el Registro de Fiduciarios financieros, el fiduciario deberá cumplir ciertos requisitos.
La inscripción en el Registro de fiduciarios ordinarios públicos demandará un patrimonio neto no inferior a $100.000 que deberá incrementarse en $5000 a partir del primer contrato de fideicomiso que entre en vigencia y en el que el autorizado actué como fiduciario.
Si se solicita la inscripción en el Registro de Fiduciarios financieros, se deberá contar con un patrimonio neto no inferior a $1.000.000.
La Comisión Nacional de Valores podrá disponer la caducidad de la autorización para actuar como fiduciario y el cese de la actividad si no son cumplidos los requisitos del artículo 5 L.F. que establece que fiduciario podrá ser cualquier persona física o jurídica y en el caso de oferta al público en general lo dispuesto por el art. 19.
El fiduciario y el fiduciante no podrán tener accionistas comunes que posean en conjunto el 10% o más del capital del fiduciario y del fiduciante, o de las entidades controlantes del fiduciario o del fiduciante.
El fiduciario tampoco podrá ser sociedad vinculada al fiduciante o accionistas que posean más del 10% del capital del fiduciante.

[1] Ver Infra. Num IV
[2] Publicada en el Boletín Oficial nº 20.061, del 16 de enero de 1995, tiene un campo de acción más amplio que el “Finaciamiento de la Vivienda y la Construcción”. Una dura crítica vierte Ghersi, C. A., que luego desarrollaremos. Ver infra num G - sosteniendo que la ley 24441 “con un fin absolutamente economicista
excede su propio marco (por lo menos se equivocaron en su denominación), viola derechos fundamentales constitucionales e impone algunas reglas absolutamente abusivas, que consolidan el poder económico, inéditas en nuestro país”. A través de sus noventa y ocho artículos proyecta su influjo sobre las más diversas materias (de allí que se la haya calificado como ley ómnibus): Título I. Del fideicomiso; Título II. Contrato de leasing; Título III. De las letras hipotecarias; Título IV. De los créditos hipotecarios para la vivienda; Título V. Régimen especial de ejecución de hipotecas; Título VI. Reformas al Código Civil; Título VII. Modificaciones al régimen de corretaje; Título VIII. Modificación a la ley de fondos comunes de inversión; Título IX. Modificaciones al Código Procesal Civil y Comercial; Título X. Modificaciones al régimen registral; Título XI. Modificaciones al Código Penal; Título XII. Modificaciones a la leyes impositivas; Título XIII. Desregulación de aspectos vinculados a la construcción en el ámbito de la Capital Federal.
[3] Ver LOPEZ DE ZAVALÍA, Fideicomiso. Leasing. Letras Hipotecarias. Ejecución hipotecaria. Contratos de consumisión. Zavalía, Buenos Aires, 1966, ps 24 y ss.
[4] “El propietario de los bienes transfiere a otro (fiduciario) la titularidad legal, manteniendo la propiedad equitativa. De este modo el dominio ostensible lo detenta el trustee. Tratado de los contratos. LORENZETTI, Ricardo L.,Tomo III., p 297. Rubinzal.Culzoni Editores
[5] Conf. Lopez de Zavalía, Fideicomiso..., cit, p. 17.
[6] Justamente es esta característica una de las razones por la cual algunos autores exponían sus duda acerca de la aceptación que podía tener esta figura en nuestra práctica jurídica. Conf. Mantilla, F, “Una introducción al fideicomiso, LL del 21.3.95, quien sostiene que para nuestra mentalidad latina la transferencia del dominio, aunque sea fiduciaria, dará la sensación de perder la propiedad, y agrega “esta rémora cultural deberá ser superada para afianzar el fidecomiso”.
[7] Ver Mariani de Vidal, M., Derechos reales de disfrute sobre cosa ajena, pag 13 y sig.
[8] En realidad se trata de “transmitir” y no de “restituir” a un tercero.
[9] Véase Lopez de Zavalía, Fideicomiso..., cit, p. 51 y sigs.
[10] Idem.
[11] Véase Mariani de Vidal Derechos Reales, Tomo II, cit, p 84.
[12] Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, ejecución hipotecaria, contratos de consumición.
Fernando J. López de Zavalía. Editor Zavalia. Página 131.
[13] Ver Infra punto G.
[14] Tratado de los Contratos, Lorenzetti, pg 343.
[15] Idem, pg 344.
[16] Derecho Comercial Argentino. Parte General. Rodolfo Fontanarrosa. Zavalía editor. Buenos Aires. 1999.