"llevas una estrella en tu vientre, llevas una vida que late, un posible ingeniero, rockero o escritor, quizá bohemio, quizá un señor, quizá compositor poeta, medio loco o trovador, quizás una idea, quizás una solución....."
Ricardo Arjona. "Por una estrella".
En la actualidad, pareciera que expresarse de manera desfavorable respecto del aborto es políticamente incorrecto, sobre todo si el tópico es discutido por jóvenes.
Resulta "progresista" hablar del derecho de la mujer a disponer sobre su propio cuerpo pero no se debate sobre si dicho derecho es jerárquicamente superior al derecho a la vida de la persona por nacer.
El presente artículo no contendrá argumentos religiosos sino que tratará sobre principios jurídicos contenidos en nuestro Código Civil, nuestra Constitución Nacional y Tratados con jerarquía constitucional para arribar a una conclusión final.
El art. 30 Código Civil se refiere a persona como todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones. Se refiere a la persona como un centro de imputación de normas. Sin embargo para el presente artículo vamos a tener en cuenta la definición del art. 51 C.C. que reza: “todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad sin distinción de cualidades o accidentes son personas de existencia visible”. De esta manera Velez se diferencia del Derecho Romano que estipulaba que algunos nacidos eran monstruos. El art. 51 C.C. se encuentra en perfecta armonía con el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de nuestra Carta Magna, prohibiendo cualquier tipo de discriminación.
El art. 63 C.C. recepta que son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno. Esta definición va de la mano del art. 70 C.C. que dispone que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieran con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre”.
La concepción es el hecho biológico de la formación del nuevo ser en el seno materno. Marca el inicio de la vida humana y el reconocimiento de la personalidad jurídica del nuevo ser.
La mayor parte de la doctrina civilista coincide con esta idea. En discordancia, Orgaz entiende que la vida humana comienza desde la concepción pero la persona debe ser autónoma e independiente y eso no ocurre hasta después de nacer y salir del vientre materno.
El nacsiturus respecto de su capacidad de hecho es considerado un incapaz absoluto ya que no puede celebrar actos por sí mismo.
Tiene capacidad de derecho restringida puesto que el por nacer puede adquirir derechos pero no contraer obligaciones a menos que estas últimas sean accesorias de los derechos adquiridos.
Las personas por nacer pueden adquirir bienes por donación o herencia. También pueden reclamar alimentos a través de sus representantes y entablar la acción de estado (art. 325 C.C.). El niño por nacer mediante la representación de su madre es titular de la acción de filiación para que el padre lo reconozca. Además puede reclamar por daños y perjuicios por actos ilícitos cometidos contra sus parientes y contra ellos mismos.
El nacimiento con vida es la separación completa del feto del seno materno. Se exige que haya vivido autónomamente aunque sea un solo instante. Es la llamada condición resolutoria del art. 74 C.C “si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno serán considerados como si nunca hubiesen existido”. El nacimiento sin vida destituye la personalidad de que goza la persona por nacer. Retroactivamente desaparecen los derechos que había adquirido. De todas formas, en las XIX jornadas de Derecho Civil celebradas en Rosario en 2003 se explicó que la condición resolutoria se refiere exclusivamente a derechos patrimoniales por lo que subsistirían el resto de los derechos adquiridos.
La condición resolutoria vendría a solucionar los problemas sucesorios. De esta manera se aclara la situación del hijo póstumo. Si el padre del feto fallece y este nace muerto, a la sucesión tendrá que acudir la madre del niño junto a los ascendientes de su marido fallecido puesto que se reputa como que el niño nunca hubiera nacido. Sin embargo, si el niño nace y vive aunque sea solo unos instantes, a la sucesión acudirá su madre como cónyugue y en calidad de representante de su hijo fallecido heredará lo que este heredó de su padre por el hecho de haber vivido unos segundos.
En caso de duda si nació vivo o muerto, se considera que nació vivo. Se desprende del principio IN DUBIO PRO VITAE.
El derecho a la vida no tiene consagración expresa en la Constitución Nacional por este motivo se lo consideraba incluida dentro de los derechos implícitos del articulo 33 del C.N.
Igualmente distintos instrumentos sobre derechos humanos contenían disposiciones sobre el tema.
Antes de la reforma estos se ubicaban en el nivel inferior de la constitución. Así también la declaración Universal de derechos humanos y la Declaración Americana de los derechos del Hombre estos eran sistemas que condicionaban la voluntad del legislador en su tarea cotidiana.
De esta manera situados frente a la protección Constitucional el primer tema surge de la discusión sobre el status del concebido ¿en qué momento el producto de la concepción es persona?
Posturas
1-Desde el momento de la Concepción
2-Cuando el huevo o cigoto se anida en el útero de la mujer
3-A los 14 días, cuando aparece la cresta neutral.
4-Desde que se verifica la emisión de impulsos eléctricos (cuarto mes).
Las constituciones pueden tener normas expresas o implícitas sobre el derecho a la vida, o bien la protección puede venir de los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, que constituyen pautas de orientación de los Poderes Públicos en la aplicación del derecho interno.
El momento de la Concepción marca el comienzo de la persona para los efectos protectores de las normas.
Ordenamiento Penal Argentino
El aborto es un delito contra las personas, dentro de estos es un delito contra la vida.
Así el bien jurídico protegido es la vida del feto.
Para que se configure el aborto es necesario :
1-La acción sea antes del nacimiento
2-La mujer este embarazada.
3-Que el feto tenga vida.
4- Que existan maniobras abortivas.
Debe ser con dolo.
Artículos
85 inc1:" Penas de 3 a 10 años sin se produce sin consentimiento de la mujer y 15 años si muere."
85 inc2: "Penas de 1 a 4 años con consentimiento y 6 años si es seguido de muerte".
86: Es el aborto practicado por profesionales.
Inc 1 : Es el necesario o terapéutico.
Inc 2: Es el sentimental o Eugenésico (fundado en una violación)
87: Es el llamado Preterintencional, cuando es provocado con violencia.
88: Propio Aborto penado de 1 a cuatro años.
Para el derecho penal el nacimiento determina una mayor cobertura punitiva cuando el valor vida humana es vejado.
Articulo 19 CN:
En el preámbulo el texto constitucional enuncia asegurar los beneficios de la libertad. Este mandato se cristaliza en él articulo 19 de la constitución Nacional cuando dice : "Las acciones privadas a los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública ni perjudiquen los derechos de un tercero están reservadas a dios y exentas de la autoridad de los magistrados".
Reconocido en el Art. 11 de la Convención Americana de los derechos humanos, y en el 17 del Pacto de Derechos Civiles y políticos , la libertad o intimidad engloba todas las conductas autor referentes, se refieren al sujeto activo en su vida autobiografiíta sin consecuencias dañinas para terceros.
La alusión "de ningún modo ofendan" debe entenderse a perjuicios reales y directamente provenientes de una conducta humana.
El caso de que una persona sobrepase su área de intimidad y provoque un daño este queda sometido a la jurisdiscción estatal.
Todo planteamiento que se haga en relación con el aborto voluntario no puede basarse en una tesis absolutista del derecho ilimitado al propio cuerpo.
En principio en la interrupción voluntaria del embarazo hay un conflicto de valores constitucionales pero no estamos frente a un derecho absoluto de la mujer, ya que aceptarlo sería aceptar consecuencias difíciles para la sociedad.
Por ejemplo: Las mujeres podrían adelantar partos por comodidad aun si tienen chances de perderlo, se podrían practicar abortos con el fin de utilizar o vender tejidos... etc.
Instrumentos Internacionales
Evolución
Antes de la Reforma:
31: Consagraba las leyes y los tratados con potencias extranjeras como leyes supremas de la nación sin dar una prelación jerárquica.
De la Combinación de los artículos 31 y 27 (el gobierno federal esta obligado a afianzar relaciones de paz y comercio con potencias extranjeras por medio de los tratados...)
Así la prelación quedaba así:
-Constitución
-Tratados.
Así surgen diferentes problemas al encontrarse las leyes y los tratados en un mismo nivel, a raíz de esto en 1992 se produce un cambio jurisprudencial con el fallo "Edkmejian-Sofovich.
El Art. 27 de la Convención de Viena impone al Estado Argentino asignar primacía a los tratados con conflictos con normas internas.
Pero después la Corte en esta misma línea agregó, que los tratados deben subordinarse a la coincidencia del mismo con la CN.
Quedando la prelación de normas de esta manera:
-CN
-Tratados internacionales con jerarquía constitucional
-leyes.
La reforma de 1994 incorporo en él articulo 75 inc 22, "aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos de la santa sede.
Los tratados y los concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
Los demás tratados deben ser aprobados por el Congresos sostiene que cuando hay un conflicto normativo lo adecuado sería solucionarlo optando por la opción que es más favorable a la persona.
Instrumentos internacionales con jerarquía Constitucional.
Art. 1: Declaración Americana de derechos y deberes del hombre
"Todo ser humano tiene derecho a la vida a la libertad y a la seguridad social..."
Art.3: Declaración Universal de derechos humanos
"Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad social como persona..."
Art.6: Pacto de derechos civiles y políticos.
"El derecho a la vida es inherente a la persona humana.."
Art.6: Convención de los derechos del niño
"Los Estados parte reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.."
Art.4: Convención Americana de los derechos humanos
"Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y en "General" a partir del momento de la concepción.."
La determinación y alcance del sentido lo dio la Comisión Interamericana de derechos humanos (Claramente en el caso "Baby Boy").
El 19 de enero de 1977 Cristian White y Gary Poter interpusieron ante la comisión una petición contra los EEUU, la victima del presente caso fue un niño varón indentificado como Baby boy . Según los denunciantes la violación a la Declaración Americana comienza en 1973 en los casos judiciales -Rose Vs Wade y Doe Vs Bolton. Estas decisiones prepararon el camino para eliminar el derecho a la vida a Baby Boy.
La Comisión entendió que la corte de los EEUU de Massachussets no viola los artículos I,II, VII y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre.
En 1959 en Santiago de Chile la OEA encomendó al Consejo Interamericano a preparar un proyecto de Convención de derechos Humanos a los Estados Americanos que deseaban suscribir desde la Conferencia de México de 1945. Así nació la Declaración Americana aprobada en Bogota.
Aquí se volvió a introducir el concepto de que este derecho estará protegido por la ley desde el momento de la concepción.
En la Conferencia diplomática que aprobó la convención Americana algunos países presentaron enmiendas separadas de eliminación sobre la frase final del párrafo 1 del articulo 3 (derecho a la vida), o sea : "en general, desde el momento de la concepción" .
En nuestro país, Germán Bidart Campos sostiene que el hecho de que la Convención Americana prescriba que la ley protegerá el derecho a la vida, y "en general", que lo protegerá desde la concepción significa, según el tratado, lo único que este tolera es que excepcionalmente ,no se lo proteja a partir del momento de la concepción. Es decir, que quizás excepcionalmente admitiría causales muy restringidas y recaudos muy severos para el aborto especial, pero nunca para el aborto en general.
*la Convención América protege la vida desde la concepción , pero permite frente a determinadas circunstancias especiales y en un determinado tiempo, la no incriminalización del aborto consentido, en consideración a otros derechos que el Pacto de San José contempla y que son atinentes a la mujer .
*La convención de los derechos del niño en él articulo primero establece: Para los efectos de esta convención ,se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de edad... de este artículo se realizo la siguiente declaración interpretativa que : “se entiende por niño todo ser humano desde la concepción hasta los 18 años de edad.”
*la convención sobre la eliminación de todas las formas de Discriminaciones contra que enuncia en el Art. 16: los Estados partes adoptarán todas las medidas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos lod asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y en particular , aseguraran en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres.
e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente él numera de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información , la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos.
En la misma sintonía la constitución de la ciudad de Buenos Aires establece como política especial que la legislatura deberá sancionar una ley básica de salud que promueva la maternidad y paternidad responsables, para tal fin pone a disposición a las personas la información, educación , métodos y prestaciones de servicios que garanticen sus derechos reproductivos (Art.21, inc.4) . Así mismo al incorporar la igualdad entre varones y mujeres, los estatuyentes establecieron que se reconocen los derechos reproductivos y sexuales libres de coerción y violencia como derechos humanos básicos. En especial establecieron que se decidiese responsablemente la procreación , el número de hijos y el intervalo entre sus nacimientos (Art.37)
Desde el conjunto de instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad , emana que el derecho a la vida esta protegido constitucionalmente desde la concepción sin que esto implique:
a) que el Estado Argentino este obligado internacionalmente y constitucionalmente ,a penalizar el aborto voluntario en todo momento y circunstancia
b) Que el valor vida humana en formación siempre prevalece, en caso de conflicto y ponderación, sobre otros valores constitucionales de la mujer que también están expresamente incorporados a los instrumentos ubicados en el bloque
c) Que el estado argentino tiene prohibido internacionalmente y constitucionalmente, optar por una vía de protección alternativa a la conminación penal que sea más eficaz, proporcional y necesaria que esta ultima.
Articulo 75, inc 23 segundo párrafo de la CN
“Corresponde al Congreso : legislar y promover medidas necesarias que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos , en particular respecto de los niños, las mujeres y los ancianos y las personas con discapacidad.
Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de enseñanza elemental y de la madre durante el embarazo y el periodo de lactancia..”
Filosóficamente el Derecho representa la protección del más débil en una relación jurídica. Sin lugar a dudas no existe nadie más débil que una persona por nacer puesto que no tiene medios para defenderse por sí misma ante un eventual ataque. Por ende, considero fundamental que se defienda este derecho y no se promueva el aborto voluntario.
Considero que a las causales de aborto no punibles del art. 86 CP (peligro de la vida o salud de la madre y violación) debería sumarse el del aborto eugenésico.
En el caso de que peligre la vida de la madre se confronta el valor jurídico vida. Algo muy diferente que controvertir la autodeterminación procreativa con el derecho a la vida.
En el caso de una mujer violada se contrapone el derecho a la integridad sexual y a la dignidad con el derecho a la vida. Si bien considero que este último es superior a cualquiera, es cierto, como afirman muchos, que el derecho esta escrito para hombres y no para héroes y que no se le puede reclamar a una mujer ultrajada que carge con el hijo de su violador.
La reflexión en referencia a al aborto eugenésico me surgió luego de leer el fallo Tanus: Silvia Tanus era una mujer embarazada que en la semana 17 de gestación fue informada, luego de una ecografía, que el feto carecía de calota craneana y de masa encefálica. Esta circunstancia traería aparejada la muerte del niño al poco tiempo de nacer.
Luego de recibir esta información por parte de los médicos, la madre de la persona por nacer cuya vida extrauterina sería imposible junto a su marido, decidió pedir al Hospital Ramón Sarda que indujese su parto puesto que el embarazo en estas condiciones le provocaba un gran sufrimiento.
La CSJN opinó que hay que respetar el derecho a la salud de la mujer embarazada puesto que no tendría sentido que cargase con un feto que morirá a las pocas horas de vida producto de la anencefalia. Autoriza el adelantamiento del parto.
La minoría (Nazareno, Boggiano) explica que el art. 51 Código Civil estipula no hacer distinciones de cualidades o accidentes. La anencefalia representaría un accidente que no privaría al feto de su derecho a la vida.
Coincido plenamente con la postura de la Corte que estima innecesario prolongar la agonía psicológica de la madre que sabe su hijo morirá momentos después de nacer debido a su carencia de calota craneana.
Hay muchos intereses en juego cuando se habla de legalizar el aborto para que cualquier mujer que no desee dar a luz pueda abortar. Entre ellos, disminuir el crecimiento demográfico y de esta manera disminuir la pobreza. Indudablemente los medios no son los correctos. Se debería concientizar, incentivar la educación sexual y los métodos anticonceptivos pero no legitimar vulnerar el más fundamental de todos los derechos.
CF
