Por Cristian
Fernández
I- Introducción.
II- ¿Sustentabilidad o rentabilidad? Esa es la cuestión. III- Un atenuado
control de razonabilidad. IV- Derechos de la audiencia. V-La LSCA en contexto y
su inconstitucionalidad sobreviniente. VI- El obiter que debió ser holding.
VII- La dimensión cultural. VIII- Licencias audiovisuales, proyecto comunicacional
y confianza legítima. IX- Reflexiones finales.
I- Introducción.
Cuatro años
después de que fuera sancionada la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual
(LSCA), la Corte Suprema de Justicia de la Nación, dictó sentencia en la causa “Grupo
Clarín y otros c/ Poder Ejecutivo s/ acción meramente declarativa” declarando
constitucionales las regulaciones sobre la propiedad de medios y las licencias
audiovisuales[1].
En uno de los
fallos más extensos de su historia, nuestro Máximo Tribunal expuso a través de
los votos de sus integrantes diferentes posturas en relación al control de
razonabilidad, la libertad de expresión y la constitucionalidad o no de las
restricciones previstas en la Ley 26.522.
El propósito de
este comentario es analizar no sólo el voto de la mayoría[2]
sino también algunas de las consideraciones que dan fundamento a la disidencia
total[3]
y a las disidencias parciales[4].
Para ello, centraremos nuestra mirada en la relación existente entre el derecho
a la propiedad de los medios, su estructura económica y la libertad de
expresión, y en los diferentes criterios empleados para ejercer el control de
razonabilidad. Asimismo, no perderemos de vista los derechos de las audiencias
de los medios de comunicación ni el contexto en el que fue sancionada, aplicada
e implementada la nueva regulación audiovisual. Recorrido este camino,
expondremos nuestras conclusiones.
II-¿Sustentabilidad o rentabilidad? Esa es la cuestión.
Nuestro Máximo
Tribunal considera que las restricciones establecidas por la LSCA no implican
un perjuicio para la sustentabilidad económica u operativa de las empresas que
componen al grupo multimedios actor[5].
No obstante ello, reconoce que las mismas podrían significar una disminución en
la rentabilidad empresarial.
Para efectuar
esta afirmación, la Corte considera que el perito económico sostuvo que la ley
afectaba la sustentabilidad económica del Grupo Clarín sobre una mera base
dogmática que no fue debidamente fundada. Desde esta perspectiva, y con cita
del dictamen pericial económico, el voto de la mayoría relativiza los efectos
negativos del impacto que provocarían los límites de 24 licencias o el 35% de
la cuota de mercado. Así, enfatiza que, frente a la reducción de la
rentabilidad, el Grupo actor podría ajustar algunas variables “tales como prescindir de empleados en las
regiones en las que dejaría de operar, incrementar los precios del servicio y
reducir las inversiones de capital en forma proporcional a la disminución del
tamaño de la empresa”[6].
Desde luego que tal conclusión no contempla los derechos de los trabajadores
del Grupo actor ni de los usuarios que verían incrementados los precios del
servicio.
Si bien la Corte
reconoce que la modificación al régimen de licencias audiovisuales podría
afectar las economías de escala del multimedios, significando un incremento de
costos, reducción de ingresos, efectos negativos sobre el acceso al mercado de
capitales y pérdidas en el valor patrimonial de la empresa, al mismo tiempo,
rechaza que las restricciones puedan comprometer su sustentabilidad económica[7].
Resulta curioso
que el Alto Tribunal centre su mirada en aquello que la pericia económica no
dice en lugar de enfocar su atención en las conclusiones del experto[8].
También sorprende la evaluación de la prueba pericial en la instancia
extraordinaria ya que ello entra en contradicción con la inveterada
jurisprudencia del propio Tribunal que enseña que el recurso extraordinario
federal no resulta idóneo para el análisis de hechos y pruebas[9].
La excepción a esta regla se da cuando estamos en presencia de una sentencia
arbitraria. Sin embargo, dicha excepción no se aplica al caso en comentario ya
que la sentencia de la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial Federal no
puede ser reputada arbitraria bajo ningún motivo. En efecto, los jueces de la
Cámara han fundado sus votos en forma suficiente sin merecer ningún reproche,
de parte de la Corte, por arbitrariedad de sentencia.
No encontramos
explicación de por qué motivo nuestro Máximo Tribunal se introdujo en el
análisis de las pericias económica y contable[10]
sin mediar las circunstancias fijadas por la doctrina judicial para ello[11].
Lo cierto es que, a partir del referido análisis, decidió que la adecuación a
la ley no pondría en riesgo la subsistencia del Grupo Clarín[12].
Al considerar
que no se ha demostrado que el régimen de licencias afecte la sustentabilidad
económica del actor, la Corte concluye que no hay lesión alguna al derecho a la
libertad de expresión[13].
Precisamente por ello, los jueces descartan un estándar intenso para efectuar
el control de razonabilidad[14]
y sostienen que las eventuales pérdidas de rentabilidad no son
desproporcionadas frente al peso institucional que poseen los objetivos de la
ley[15].
En suma, si la
Corte no hubiera efectuado una lectura diferente de aquella practicada por la
instancia anterior en relación a la prueba pericial, la lesión a la
sustentabilidad económica del Grupo Clarín no hubiese sido puesta en discusión.
En este escenario, en virtud de la vinculación instrumental entre el derecho a
la propiedad de los medios y la libertad de expresión, la decisión final de la
Corte podría haber sido distinta.
A efectos de
imaginar ese fallo alternativo, podemos acudir a la disidencia de Fayt. Este
Ministro pone de relieve la importancia de la estructura económica de la
información ligando la idea de capacidad financiera con independencia
informativa[16].
De su
razonamiento se desprende la siguiente relación inversamente proporcional: a
mayor inseguridad económica, menor actividad periodística[17].
En esta línea de pensamiento, las empresas periodísticas que cuentan con
recursos financieros y técnicos pueden desarrollar su tarea sin condicionamientos
externos[18]
mientras que, en la reducción del número de lectores, la disminución de la
publicidad privada y reducción o falta de publicidad oficial se encuentra el
germen que provoca la destrucción de la libre circulación de la palabra[19].
Así las cosas,
se plantea un dilema para las empresas de medios de comunicación: reivindicar
su independencia a partir de la resistencia frente a una situación de agonía
financiera o someterse al condicionamiento directo o indirecto de quienes
poseen recursos económicos o ejercen el gobierno[20].
Desde luego que este dilema resulta perverso y los jueces deberían velar en
todo momento porque las empresas de medios nunca debieran enfrentarlo. Eso es
precisamente lo que hace Fayt en su voto disidente.
III- Un atenuado control de
razonabilidad.
El voto de la
mayoría se aparta del control de razonabilidad efectuado en la sentencia de
Cámara, descartando un estándar de escrutinio intenso sobre las restricciones a
la titularidad de medios de comunicación audiovisuales y el régimen de
multiplicidad de licencias[21].
Recordemos que
el fallo de la Sala I de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
Federal consideró que las limitaciones a medios que
no utilizan el espectro radioeléctrico, como sucede con el cable, son
innecesarias pues no perturban dicho espectro. Éste sí debe ser regulado en
atención a la escasez del mismo[22].
La sentencia
previa a la intervención de la Corte también destacó que el Estado no había producido pruebas que justificasen la
razonabilidad de las restricciones para los cables operadores[23]. De esta manera, efectuó
un riguroso control de razonabilidad y concluyó que las citas de legislación
extranjera sobre regulaciones similares (limitaciones a licencias o porcentaje
de audiencia) resultaban insuficientes por sí solas para admitir la validez de
la regulación audiovisual en juego. En efecto, explicó que era el Estado quien
tenía la obligación de presentar estudios de mercado que permitieran comprender
si las restricciones resultaban viables con la realidad del mercado audiovisual
argentino[24].
En sentido contrario, el criterio mayoritario de los jueces
de nuestro Máximo Tribunal indica que no corresponde presumir la
inconstitucionalidad de las normas involucradas[25].
El control de razonabilidad practicado por la Corte Suprema
halla su raíz argumental en el entendimiento de que en el caso se encuentra en
juego una mera cuestión patrimonial[26]. Desde esta perspectiva,
asistimos a un control atenuado que centra su mirada en la idoneidad de los
medios escogidos por el legislador para alcanzar los fines propuestos por la
norma[27]. Así, el voto de
la mayoría limita el control sobre la regulación audiovisual a su mínima
expresión al afirmar que el Tribunal no debe indagar si era imprescindible
legislar al respecto o si existían medios alternativos idóneos que hubiesen
provocado una menor restricción a los derechos en juego[28]. Todo ello, a fin de evitar el ingreso en un
ámbito de discrecionalidad legislativa. En esta línea, los jueces eluden
pronunciarse acerca de si la LSCA se trata de una norma obsoleta, si implica un
avance o un retroceso para los medios audiovisuales y qué impacto tendrá en la
calidad del servicio[29].
El
pronunciamiento destaca que es atribución del Congreso elegir una política
represiva o preventiva de posiciones dominantes en los medios de comunicación[30].
No desconocemos
la jurisprudencia consolidada que enseña que los criterios de política
legislativa ("oportunidad, mérito y conveniencia") no son revisables
en sede judicial[31].
Al contrario, respetamos con convicción republicana el principio de división de
poderes que determina que el Poder Judicial debe mantenerse dentro de la órbita
de sus funciones, evitando inmiscuirse en cuestiones propias de otros poderes[32].
No obstante ello, dada la sensibilidad de la cuestión bajo tratamiento,
resumida en la estrecha relación entre la propiedad de los medios de
comunicación y la libertad de expresión, los jueces no debieron autolimitarse
en el ejercicio del control de constitucionalidad.
La
autolimitación señalada constituye un claro retroceso en materia de
interpretación constitucional sobre libertad de expresión y de prensa, en
particular.
Si bien los
jueces reconocen que los fines de la ley podrían lograrse sin las restricciones
previstas en el art. 45 LSCA respecto de los servicios audiovisuales que no
utilizan espectro radioeléctrico, finalmente declaran que tal decisión
corresponde al legislador, resultando irrevisable para ellos[33].
En su
disidencia, Fayt destaca que la quintaesencia del art. 28 de la Constitución Nacional
radica en haber fijado “los límites a la
limitación legislativa de las libertades”[34].
También explica que el principio de relatividad de los derechos no se traduce
en una “ilimitada e incontrolable
potestad reglamentaria del órgano legislativo”[35].
Partiendo de estas premisas, asume una postura de control de razonabilidad de
alta intensidad y enseña que no se deben sacrificar derechos para satisfacer
finalidades que pueden ser obtenidas por otros medios menos lesivos[36].
El centro de
gravedad del voto disidente radica en el análisis de la constitucionalidad del
medio empleado para limitar los derechos que emanan de las licencias
audiovisuales.
Fayt avanza más
allá de los estándares tenues de control de razonabilidad (relación de
causalidad y proporcionalidad entre medios y fines) para enfatizar que el medio
elegido resulta inadmisible cuando suprime o hiere en forma sustancial otros
bienes amparados por la misma estructura constitucional[37].
Una vez expuesta esta pauta interpretativa, el decano del Alto Tribunal,
concluye que las restricciones previstas en el art. 45 LSCA respecto de los
medios que no utilizan el espectro radioeléctrico son innecesarias[38].
Ello, en atención a que no perturban el uso y las reservas de frecuencias
radioeléctricas[39]. Señala que existen alternativas menos
restrictivas si acudimos a las regulaciones propias del derecho de la
competencia y, por ende, decide que las restricciones impugnadas no son
proporcionadas ni idóneas para lograr los objetivos trazados por la norma[40].
No olvidemos que la principal meta legislativa consistía en lograr la mayor
pluralidad de voces para el debate democrático.
La disidencia
parcial de Argibay se asienta en un escrutinio estricto sobre la implementación
de la regulación audiovisual[41].
En esta dirección, enseña que las restricciones a la libertad de expresión
deben considerarse inconstitucionales, a menos que quien las defienda “demuestre que ellas sirven a un fin estatal
impostergable que no puede ser alcanzado por otra vía menos restrictiva”[42].
Así, ubica en cabeza del Estado Nacional la carga de la prueba y, con cita del
caso “Ivcher Bronstein”[43]
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos introduce el principio de
necesidad como pauta de control de razonabilidad de la LSCA[44].
En efecto, no alcanza que la restricción sea útil para la obtención de fines
legítimos sino que debe ser necesaria para asegurar tales fines[45].
La recordada
Ministra concluye que el esquema de limitaciones del art. 45 LSCA es válido
pero las reglas adoptadas para hacerlo realidad no superan un examen estricto
de constitucionalidad[46].
Mientras la
disidencia de Fayt reclama una razonable fundamentación de las restricciones a
la titularidad de licencias por parte del titular de la potestad regulatoria[47]
y la disidencia parcial de Argibay señala la contradicción de invocar una
restricción a la libertad de expresión como un medio para garantizarla[48],
el voto de la mayoría se inclina por un control de
constitucionalidad deferente del criterio del legislador. Esta última postura
podría resultar peligrosa en caso de ser llevada al extremo ya que la exacerbada
deferencia por la letra de la ley llevaría a la desaparición gradual del
control de constitucionalidad por parte de los jueces.
El peligro latente consiste en consagrar la omnipotencia
legislativa, en desmedro de la tutela judicial efectiva de los derechos
constitucionales.
Para
poder erigirse en custodios de los derechos de los habitantes de la república,
los jueces deben ser mucho más que la boca que sólo
pronuncia las palabras de la ley[49]. En rigor, los jueces
deben interpretar la ley a la luz del texto constitucional, salvaguardando
siempre su supremacía. Para ello, han recibido de parte del pueblo argentino,
el legítimo mandato democrático para controlar la constitucionalidad de
las leyes y actos de los otros poderes[50].
Estas consideraciones fueron expuestas por nuestro Máximo
Tribunal apenas cuatro meses antes de dictar sentencia en el caso objeto de
comentario, en lo que constituyó un verdadero hito jurídico- el caso “Rizzo” -.
Allí, la Corte puso de relieve elementales lecciones del
constitucionalismo como la legitimidad democrática del control de
constitucionalidad, los límites a la omnipotencia del legislador y la estrecha
relación entre la tutela de los derechos, las garantías fundamentales, la
supremacía constitucional y la independencia e imparcialidad de los jueces. En
ese fallo, el Máximo Tribunal citó, a modo de ejemplo, diferentes casos en los
que fue defendida la supremacía constitucional mediante la declaración de inconstitucionalidad
de normas provenientes del Congreso de la Nación, órgano representativo de la
voluntad popular[51].
Se tratan de precedentes de trascendencia jurídica e institucional como
“Sejean”, Itzcovich” y “Badaro”, entre otros.
No
olvidamos que en el caso “Rizzo” se encontraba en juego el equilibro necesario
que debe existir en el Consejo de la Magistratura entre la representación de
los órganos políticos, elegidos en forma directa por el voto popular, y la
representación por estamentos, ajena al sufragio universal, correspondiente a
jueces, abogados de la matrícula federal y personas del ámbito académico y
científico. Por ello, la Corte declaró la inconstitucionalidad de los artículos
medulares de la reforma del Consejo, dejando sin efecto la convocatoria
electoral prevista para la elección de sus miembros.
La llamada
“Reforma Judicial” implicaba un serio peligro para el principio de división de
funciones entre los diferentes departamentos que conforman el Estado y también
para la independencia de los jueces. Elementos fundamentales de cualquier
democracia[52].
Así las cosas, en un contexto de intenso conflicto de poderes, el fallo de la Corte Suprema, en su carácter de
último intérprete de la Constitución, vino a dejar un mensaje institucional
clave sobre el rol contra hegemónico del Poder Judicial para la defensa de la
república democrática.
Indudablemente,
existen diferencias con el debate jurídico planteado en el caso “Clarín”. No
obstante ello, consideramos que resultaba imperioso que el fallo objeto de
comentario contuviese un mensaje institucional de similar vigor al emitido en
el caso “Rizzo”. Ello, en virtud de que las restricciones previstas en la nueva
regulación audiovisual representan un límite a las posibilidades de divulgación
y, por ende, al derecho a expresarse libremente. Y esta libertad, tal como lo
reconoce la propia Corte, constituye una precondición del sistema democrático[53].
IV- Derechos de la audiencia.
Durante la
audiencia pública del 29 de agosto de 2013, la Dra. Gelli, letrada patrocinante
del Grupo Clarín, puso en el centro del debate la afectación a los derechos de
la audiencia que elige día a día los medios audiovisuales de la actora para
informarse, entretenerse y conectarse a internet[54].
Consideramos que
los derechos de la audiencia o derechos del público constituye una nueva voz
para referirse a la dimensión social de la libertad de expresión[55].
Cuando se
restringe de manera ilegal la libertad de expresión de un individuo, además del
derecho de este, se está violando el derecho de todos a recibir informaciones e
ideas[56].
En efecto, la libertad de expresión se trata de un derecho individual y
colectivo, presentando una dimensión social en relación al intercambio de ideas
y en la posibilidad de que esas ideas alcancen a la mayor cantidad de
destinatarios[57].
El voto de la
mayoría elude el análisis referido a los derechos del público que podrían verse
comprometidos como resultado de la “desconcentración” de medios prevista en la
LSCA. Ello, bajo el pretexto de que los eventuales perjuicios que la
implementación de la de la ley pudiera producir respecto de personas distintas
a las partes, como es el caso de usuarios y consumidores, resultan ajenos a la
controversia planteada[58].
Así las cosas,
merced a un argumento formal, la mayoría del Alto Tribunal omite pronunciarse
sobre el impacto negativo que las restricciones a la titularidad de medios
provocaría en las audiencias que se informan a través de los mismos. Para ello,
acude a un control estricto de legitimación y al efecto inter-partes de la
sentencia. En efecto, como los usuarios y consumidores de los medios del Grupo
Clarín no son parte en el caso, la Corte considera que no corresponde expedirse
sobre los efectos que el fallo pudiera tener sobre ellos. Tal postura evidencia
una actitud indiferente frente a la dimensión social de la libertad de
expresión. La misma no se encuentra en armonía con la jurisprudencia
internacional ni con precedentes de la misma Corte.
Es menester
recordar que nuestro Máximo Tribunal, como principio de interpretación
constitucional, no puede prescindir de las consecuencias sociales de su
decisión[59].
A su vez, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido que las dimensiones
individual y social de la libertad de expresión deben ser garantizadas en forma
simultánea[60].
En el caso
“Clarín”, un control estricto de
legitimación implica desviar la mirada de la dimensión social de la libertad de
expresión y pareciera constituir una forma elegante de recurrir a la criticada doctrina
de las "cuestiones políticas no justiciables" sin necesidad de
invocarla.
En su disidencia
parcial, Argibay se detiene en los derechos de las audiencias, cuando, con base
en el principio de necesidad, explica que debe exigirse al Estado la prueba de
que no se ha recortado la expresión de ideas respecto de la información que
recibe el público más allá de lo necesario para alcanzar los objetivos de la
ley[61].
En su análisis
de la cláusula de “desinversión” (art. 161 LSCA), Argibay considera que la
misma no contempla ninguna flexibilidad en relación a las restricciones de
acceso a los contenidos del Grupo actor[62].
En este entendimiento, concluye que la reducción en el número de licencias y de
abonados tiene efectos restrictivos sobre las audiencias en su derecho de
acceso a la información[63].
Estos efectos no se ven compensados por el hecho que el grupo empresario pueda
seguir brindando servicios a otras personas en otras localidades pues cada
vulneración debe ser considerada en sí misma, prevenida o reparada[64].
Recordemos que no se exige la acreditación de un daño o
perjuicio para sustentar la acción declarativa sino que se persigue prevenir
los efectos y alcances perjudiciales de la norma controvertida.
Maqueda, en su
disidencia parcial, se refiere al “interés
sustancial de la sociedad en su conjunto de mantener en el tiempo un sistema de
medios robusto e independiente del poder político del momento”[65].
En este orden de ideas, asegura que la asignación de licencias de radiodifusión
tiene un impacto definitivo en el derecho colectivo a recibir ideas y opiniones
diversas[66].
La disidencia de
Fayt pone de relieve un dato singular que revela las carencias de la LSCA en
relación a los derechos de las audiencias. Se trata del glosario de 45
definiciones de la norma que omite la de usuario[67].
El Decano de la Corte se muestra asombrado de que la Ley 26.522 no contenga un
capítulo que se ocupe de regular los derechos de los usuarios, contemplados tan
sólo por algunas normas dispersas[68].
Destaca que la norma parece estar más orientada hacia organismos (crea siete y
cuatro registros) que a personas[69].
Entre sus
consideraciones más relevantes, Fayt explica que las restricciones establecidas
en el art. 45 LSCA constituyen una intromisión indebida en la libertad de
elección de los usuarios de los servicios de cable y en su derecho a
informarse. Ello, como consecuencia de la extinción forzada del vínculo
contractual y voluntario de éstos con el Grupo actor[70].
Bajo el pretexto
de protección al público, no puede impedirse a éste recibir información pues
sustituir el juicio de la población por el de las autoridades constituye un
paternalismo inconstitucional[71].
Coincidimos con esta interpretación ya que entendemos que es la que asegura una
mayor protección a los derechos de las audiencias.
V-La LSCA en contexto y su
inconstitucionalidad sobreviniente.
Argibay, en su
disidencia parcial, señala que la LSCA fue sancionada en un contexto de
conflicto entre el Grupo actor y el gobierno[72].
Se refiere a la relación conflictiva entre las partes como una de las
“circunstancias singulares” que fortalecen su conclusión respecto de que el
cese anticipado de licencias audiovisuales[73]
restringe la libertad de expresión.[74]
La tensión y el
enfrentamiento que caracterizaron a la relación entre el gobierno y el Grupo
Clarín fueron de público y notorio conocimiento. A modo de ejemplo, podemos
recordar el slogan “Clarín miente” repetido hasta el cansancio por voceros
oficiales, el juicio ético a periodistas promovido por organizaciones cercanas
al gobierno, la caducidad de la licencia de Fibertel[75]
y la descalificación permanente a la que se han visto sometidos los medios y
periodistas del Grupo actor desde el prime
time de la TV Pública y por las declaraciones de funcionarios públicos.
Al margen de
estas situaciones, el Poder Judicial pudo constatar de cerca la obsesión
gubernamental con la controversia judicial que aquí se analiza en virtud de las
presiones que recibió desde los círculos más altos del poder político. No
olvidemos que en los días previos al dictado del fallo de la Cámara sobre la
prórroga de la medida cautelar en favor del Grupo Clarín, en un acto inédito y
preocupante para la buena salud del Estado de Derecho, el Poder Ejecutivo
recusó masivamente a todos camaristas del Fuero Civil y Comercial Federal. Un
día después, el 6 de diciembre de 2012, la Comisión Nacional de Protección de la Independencia Judicial, a través de las
asociaciones que la integran (Junta Federal de Cortes, Asociación de
Magistrados y Federación Argentina de la Magistratura) publicó un comunicado,
expresando preocupación por la agresión a la que se vio sometida el Poder
Judicial y exhortando al Poder Ejecutivo a respetar el art. 109 de la
Constitución Nacional[76].
Tampoco podemos perder de vista
que apenas tres días antes de la fecha de vencimiento de la medida cautelar que
protegía las licencias del Grupo Clarín, fue publicada en el Boletín Oficial la
ley que introdujo al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el polémico
recurso extraordinario por salto de instancia (“per saltum”)[77]. Es
dable destacar que dicha herramienta procesal fue debatida a toda prisa por los
legisladores del oficialismo[78] y
luego utilizada por el Estado Nacional para recurrir ante la Corte Suprema[79]
salteando la instancia judicial previa y así, dejar en evidencia su intención
desesperada de aplicar la LSCA al Grupo Clarín.
Retomando el voto
disidente de Argibay, corresponde señalar que el clima de tensión entre las
partes quedó registrado en el debate parlamentario de la ley[80]
y en los informes producidos por la Relatoría Especial para la libertad de
expresión sobre los años 2009, 2010 y 2011[81].
Previamente, la sentencia de la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial
Federal había reflejado que el control de constitucionalidad del art. 45 LSCA
no podía prescindir del contexto general y de los fines invocados por el
legislador[82].
A este criterio, se sumó el voto del Dr. Guarinoni, quién comentó que en muchas
ocasiones las normas se tornan inconstitucionales a partir de ciertos hechos
acaecidos con posterioridad a la sanción de la norma. Este magistrado puso
énfasis en que las mismas normas que en nuestro país presentan contradicciones,
en otras sociedades podrían ser consideradas en armonía con el texto
constitucional. Por ello, consideró que la interpretación adecuada de la ley
debía tener en miras las consecuencias que la norma tendría y, en particular,
las circunstancias sociales en que esas normas serían aplicadas[83].
En este orden de
ideas, Daniel Sabsay considera incorrecta la interpretación constitucional
elegida por el voto mayoritario del Alto Tribunal. El reconocido jurista
explica que la Corte debió tener en cuenta la
ausencia de cumplimiento de los fines invocados por el legislador al sancionar
la norma, la inexistencia de una ley que fije pautas objetivas para la distribución
de la publicidad oficial y el mapa de medios subsidiados con fondos públicos
bajo un sistema de premios y castigos según su línea editorial. Desde esta
perspectiva y con cita del caso “Itzcovich”,
Sabsay plantea que la LSCA debió ser considerada indefendible y, por ende,
declarada la inconstitucionalidad sobreviniente de las
restricciones a la propiedad cruzada de medios y a la multiplicidad de
licencias[84].
Sin dudas, los fines de pluralidad de voces y
democratización de la palabra invocados por la norma resultan loables y gozan
de legitimidad constitucional. Sin embargo, cabe interrogarnos si aquellos
fines fueron satisfechos e, incluso, si constituyeron los verdaderos motivos de
la ley.
Mientras la autoridad de aplicación de la LSCA enfocaba
toda su energía en aplicar la nueva regulación audiovisual al Grupo Clarín, la
cláusula de desinversión no era aplicada a los restantes grupos de medios
audiovisuales que, al no controvertir judicialmente la ley, consintieron su
constitucionalidad. En un intento por justificar su omisión en la aplicación de
la norma en cuestión, la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación
Audiovisual (AFSCA) dictó la Resolución 901/2012[85]. A través de dicha
Resolución, cabe concluir que la autoridad de aplicación otorgó efectos erga omnes a la medida cautelar que
protegía las licencias audiovisuales del Grupo Clarín. Ello, en virtud de que
permitió a los grupos de medios que habían consentido la “desinversión”,
presentar sus planes de adecuación a la ley hasta el 7 de diciembre de 2012,
fecha en la que vencía el “plazo razonable” fijado para la vigencia de la
tutela cautelar lograda por el multimedios actor.
De esta manera, la autoridad de aplicación desconoció el
fallo de Corte Suprema de fecha 22 de mayo de 2012 en el que explicó con
nitidez que el plazo para presentar los planes de adecuación había vencido el
28 de diciembre de 2011[86].
Con buen criterio, durante la audiencia pública celebrada
el 29 de agosto de 2013, el Tribunal preguntó a los representantes del Estado Nacional:
“¿Por qué dice que la ley de medios está
suspendida hace cuatro años, cuando existe decisión de la Corte Suprema en el
caso Thomas (del 15 de junio de 2010), que establece la plena vigencia de la
ley? Los únicos artículos que están suspendidos son los cuestionados en este
caso únicamente respecto del Grupo Clarín. ¿Por qué no se aplica la ley al
resto de los grupos?”. Frente a tal interrogante, la demandada se limitó a
contestar que la ley estaba siendo aplicada.
Estas circunstancias, nos ubican frente a un escenario de
aplicación selectiva de la ley, en desmedro de los principios constitucionales
y convencionales de igualdad y no discriminación, y que confirma nuestro peor
temor: estamos en presencia de una ley con nombre y apellido[87].
En suma, el incumplimiento de los fines de la ley y su
aplicación direccionada en un único sentido son las claves de bóveda para
afirmar que la LSCA devino indefendible a la luz de los efectos de su
aplicación.
No desconocemos que la declaración de inconstitucionalidad
sobreviniente se trata de una alternativa excepcionalísima dentro de la
excepcional declaración de inconstitucionalidad[88]. No obstante ello,
calificada doctrina constitucional enseña que el método bajo análisis no es un
invento de la Corte en el caso “Sejean” del año 1986 sino que ya con
anterioridad la doctrina había admitido que una ley puede no ser
inconstitucional al momento de entrar a regir y luego volverse contraria a la
Constitución por inconstitucionalidad sobreviniente durante su aplicación a situaciones
muy diferentes a las que concurrían a la época de su promulgación[89].
Al comentar el caso “Itzcovich”, Gelli explica en qué
consiste el consecuencialismo como criterio de control de razonabilidad. Se
trata precisamente de medir los efectos nocivos que la ley provoca[90].
La prestigiosa autora reconoce que no corresponde al Alto
Tribunal examinar el acierto o conveniencia de una norma aunque sí puede y debe
analizar si los medios empleados se adecúan o no a los fines buscados o si, por
el contrario, consagran una manifiesta iniquidad[91].
Resulta necesario considerar no sólo el contexto de sanción
de la norma sino también el de su aplicación a efectos de que pueda ser
sometida a una prueba de verificación de su adaptación constitucional[92].
Si bien es cierto
que sólo cinco años han transcurrido desde la sanción de la LSCA, el contexto
social en el que fue debatida y luego aplicada y también omitida su aplicación,
sumado al evidente incumplimiento de los fines perseguidos por la misma y las
consecuencias nocivas que su aplicación depara para los derechos de las
audiencias, nos lleva a concluir que la declaración de inconstitucionalidad
sobreviniente resulta aplicable al caso “Clarín”.
VI- El obiter que debió
ser holding.
El considerando
74 del voto de la mayoría efectúa algunas precisiones a modo de obiter dictum. La Corte sostiene que su
examen debe ceñirse a las cuestiones que le han sido propuestas y que
constituyen el objeto del pleito, aclarando que si un punto específico no es
sometido al conocimiento del Tribunal, éste no podrá expedirse al respecto[93].
Este criterio formalista y celoso de los planteos de los litigantes pareciera
alejarse de la afirmación del mismo Tribunal que sostiene que no se encuentra
limitado por los argumentos de las partes o del a quo, sino que debe realizar una declaración sobre el punto
disputado[94].
Nuestro Máximo
Tribunal dice que algunos de los planteos introducidos corresponden a la etapa
de aplicación de la ley, no pudiendo ser dirimidos en este proceso. Tal
afirmación implica cerrar los ojos frente al contexto social, a las
circunstancias actuales y ver sólo la letra de la ley. No compartimos esa
interpretación constitucional indiferente de la realidad en virtud de
encontrarse en juego un valor trascendental para la vida democrática como lo es
la libertad de expresión.
De las
consideraciones presentadas como obiter
se desprende una vez más la inconstitucionalidad sobreviniente de la LSCA. En
efecto, la propia Corte reconoce que “todo
lo que se ha dicho acerca de la ley y su propósito de lograr pluralidad y
diversidad en los medios masivos de comunicación perdería sentido sin la
existencia de políticas públicas transparentes en materia de publicidad
oficial”.
Entendemos que el error de la Corte es plantear esta
situación como hipotética cuando, en verdad, se trata de una realidad
innegable. En esta dirección, es dable destacar que apenas tres meses antes del
dictado del fallo “Clarín”, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal declaró la inconstitucionalidad de la conducta adoptada
por la Jefatura de Gabinete de Ministros en relación a la distribución de
publicidad oficial respecto de los medios audiovisuales de una de las empresas
que forma parte del multimedios actor.
Cuatro meses después de dictado el fallo que aquí se
comenta, el 11 de febrero de 2014, en el caso “Artear” la Corte Suprema
confirmó ese fallo y los criterios constitucionales allí establecidos: 1)
El Estado no puede manipular la publicidad dándola y retirándola a algunos medios
en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como
un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. De esta manera,
consolidó la doctrina judicial sentada en los casos “Río Negro” y
“Perfil”.
En otra de sus
consideraciones, la Corte señala que los fines de la LSCA no se cumplirían si
los medios públicos se convirtieran en espacios al servicio de los intereses
gubernamentales. Basta con sintonizar el prime time de la TV pública para
detectar la ausencia de objetividad informativa, la defensa obsecuente de las
políticas oficiales y la crítica furibunda a políticos, periodistas y medios de
comunicación que disientan con el pensamiento oficialista. Tampoco debe
perderse de vista como aquellos periodistas críticos que trabajaban para medios
públicos fueron desplazados de sus cargos por distanciarse de una línea
editorial afín al poder político de turno.
El Alto Tribunal
pone de relieve que para asegurar los objetivos de la LSCA, resulta vital que
la misma sea aplicada por un órgano técnico e independiente. En este sentido,
destaca que la autoridad de aplicación debe respetar la igualdad de trato en la
adjudicación y en la revocación de licencias y evitar la discriminación sobre
la base de opiniones disidentes.
No perdamos de
vista que en el mes de agosto del año 2012 el Grupo Infobae transfirió sus
licencias audiovisuales al Grupo Indalo sin contar con la aprobación previa de
la AFSCA. Dicha omisión debió significar la nulidad absoluta de la referida
transferencia y la caducidad de pleno derecho de las licencias involucradas.
Todo ello de conformidad con los términos del art. 41 LSCA[95].
No obstante lo expuesto, la autoridad de aplicación eludió aplicar la sanción
legal mencionada, favoreciendo de esta manera una operación reñida con el nuevo
marco regulatorio audiovisual.
La autoridad
administrativa ha desarrollado su tarea omitiendo aplicar en forma equitativa
el texto de la ley, levantando o bajando el pulgar de acuerdo a la cercanía o
distancia comunicacional que el grupo de medios involucrado presenta con el
gobierno.
Desde ya que tal conducta resulta reprochable
pues la aplicación de la ley es obligatoria. No se trata de una mera facultad
de la autoridad.
La autoridad de aplicación no puede optar
entre hacer y no hacer pues no estamos en presencia de una facultad
discrecional. De cualquier manera, es necesario destacar que la esfera de
discrecionalidad con la que pueden actuar los entes administrativos no implica
conferirles el poder para girar los pulgares para arriba o para abajo[96]. En
efecto, no significa que estos entes tengan un ámbito de actuación desvinculado
del orden jurídico[97].
La norma que confiere competencia al órgano
administrativo predetermina en forma precisa la consecuencia jurídica que debe
asignarse frente a un determinado supuesto de hecho. Es decir, la actuación
administrativa queda reducida a la mera constatación del supuesto de hecho
definido por la norma y a la obligatoria aplicación de la solución que el
ordenamiento jurídico establece[98].
La existencia
del art. 41 LSCA elimina cualquier libertad de actuación que pudiera tener el
órgano.
No perdamos de
vista que el Estado en su función de órgano de aplicación de la ley y en la
distribución de ondas disponibles debe comportarse con absoluta imparcialidad,
evitando privilegiar a grupos de interés o factores de poder[99].
A su vez,
entendemos que la designación de Martín Sabatella como presidente de la AFSCA
no da cumplimiento con el standard de objetividad y perfil técnico requerido
por nuestro Máximo Tribunal. Este funcionario no sólo carece de la formación
técnica para la función encomendada sino que ha dado sobradas muestras de ser
un obediente militante político del partido gobernante al efectuar
declaraciones altisonantes contra el “Grupo Clarín”[100].
Si bien la Corte
reconoce que los temas señalados
resultan cruciales para el pleno goce de la libertad de expresión, el voto de
la mayoría se refiere a todos ellos como si se tratasen de cuestiones
conjeturales, o como una especie de advertencia a futuro. Todo ello, bajo la
consideración de que dichas cuestiones no han sido sometidas a la jurisdicción
del Tribunal por no haber sido objeto de la demanda[101].
Sin embargo, tal postura implica una contradicción con la conducta desplegada
por el Alto Tribunal en atención a que durante la audiencia pública del 29 de
agosto de 2013 fueron planteados interrogantes acerca de la aplicación de la
ley y las licencias que han sido otorgadas desde su sanción, entre otros temas.
Cabe
interrogarnos con qué objeto se efectuaron preguntas acerca de la aplicación de
la LSCA si la sentencia fija una mirada estática en los hechos expuestos en el
escrito de demanda e indiferente ante los sucesos acontecidos durante los
cuatro años de duración del proceso judicial.
En un reciente
pronunciamiento, en el que declaró la inconstitucionalidad de oficio de un
artículo de la Ley de Solidaridad Previsional, la Corte ponderó las
circunstancias presentes para evitar la aplicación mecánica e indiscriminada de
la ley[102].
Este precedente se suma a la jurisprudencia que remarca que las decisiones judiciales deben atender
a las circunstancias actuales[103].
Esta es la
interpretación que entendemos que debió haber seguido el Tribunal en el caso
“Clarín” a efectos de proteger en forma integral un bien tan preciado para la
vida democrática como lo es la libertad de expresión. De haber elegido este
camino interpretativo, seguramente las precisiones efectuadas a modo de obiter dictum hubieran constituido el holding del fallo.
VII- La dimensión cultural.
El Ministro
Zaffaroni presenta un voto concurrente con la postura mayoritaria del Tribunal
respecto de la constitucionalidad de las limitaciones a la titularidad de
licencias audiovisuales. Reconoce en su voto que en el caso se discute algo más
que una cuestión meramente patrimonial[104],
poniendo en el centro de la escena la dimensión cultural como una cuestión
constitucional. Así, desde una visión sociológica[105]
considera que los medios audiovisuales son formadores de cultura y también de
valores[106].
Opina que los mismos tienen una incidencia decisiva en nuestros
comportamientos, miedos, prejuicios y también que se ocupan de fabricar amigos
y enemigos, gustos, modas, creencias, etc[107].
Zaffaroni
enciende la alarma sobre el peligro que correría el pluralismo frente a la
monopolización de los medios audiovisuales. Algo que derivaría en la
homogenización de la cultura, privándonos del “derecho a ser diferente”[108].
Bajo esta
convicción, el citado Ministro entierra el paradigma que enseña que la libertad
de expresión está vinculada a una “posición pasiva, de abstención y no
interferencia” del Estado en las
expresiones de los particulares[109]
para reclamar una fuerte presencia estatal en la regulación de la propiedad de
los medios. Lleva esta idea al extremo al postular que dejar la configuración
de nuestra cultura a la concentración de medios implicaría una omisión
inconstitucional en virtud de la lesión que ello provocaría a nuestra identidad
cultural[110].
La opinión
reseñada implica la presunción de un poder omnímodo
de los medios, los que tendrían una capacidad de influencia sobre las
audiencias a los que éstas no podrían resistir. Se pone de manifiesto una
actitud paternalista que subestima sin dudas la capacidad de discernimiento de
los miembros de una sociedad democrática y que, bajo esta suerte de modalidad
tuitiva, en realidad los perjudica al retacearles el acceso a la información en
los medios que existen en la actualidad. Todo ello, en un mercado que de
ninguna manera puede ser considerado un monopolio.
Recordemos que
la Real Academia Española ha definido al monopolio como “concesión otorgada
por la autoridad competente a una empresa para que esta aproveche con carácter exclusivo alguna industria o
comercio… Ejercicio
exclusivo de una actividad, con el dominio o influencia consiguientes….
Situación de mercado en que la oferta de un producto se reduce a un solo vendedor”.
Desde una
concepción jurídica, el diccionario legal “Black ´s Law” define al monopolio
como "una forma de estructura de
mercado en la cual una o solamente unas pocas firmas dominan el total de las
ventas de un producto o servicio"[111].
Un aspecto
contradictorio del voto de Zaffaroni se presenta cuando primero pone énfasis en
que el texto de la Constitución debe estar inserto en la cultura del pueblo que
lo adopta y en constante interacción con ella[112]
para luego afirmar que la ley audiovisual que viene a reglamentar los derechos
constitucionales resulta razonable por no apartarse de la legislación comparada[113].
Toma el ejemplo de la prohibición cruzada de medios, régimen legal adoptado en
Estados Unidos. En efecto, compara la cultura argentina y su sistema de medios
con la norteamericana. Sin embargo, tal comparación parece equivocada ya que
las fuertes limitaciones a la propiedad de medios en Estados Unidos obedecen a
que se trata de un sistema
compuesto únicamente por medios privados. En ese contexto, tiene sentido
utilizar todas las herramientas posibles para evitar la conformación de un
monopolio informativo.
En nuestro país, existe un
sistema mixto en el que los medios privados coexisten con los medios públicos.
Así las cosas, el peligro se desvanece convirtiendo a la palabra “monopolio” en
un significante vacío.
En definitiva, el voto de
Zaffaroni se aparta de la doctrina judicial que enseña que la interpretación
constitucional en materia de prensa debe estar impregnada de realidad argentina[114].
Coincidimos con
la visión de José Miguel Onaindia cuando explica que las funciones del Estado
para la protección de la identidad cultural deben ser ejercidas en forma
razonable, evitando afectar el ejercicio armónico de derechos esenciales como
lo son el derecho de industria y comercio de la prensa, cine, radio, televisión
o cualquier otro medio utilizado para la difusión y comunicación de ideas, el
derecho individual de información y el derecho social de información[115].
En esta línea de pensamiento, el autor señala que la compatiblidad de
facultades regulatorias y el respeto estricto a la pluralidad ideológica y de
opinión, serán las reglas que deberán tener en cuenta las autoridades para
instrumentar las medidas de protección y el intérprete para juzgar su
constitucionalidad.
Consideramos que el “suicidio cultural” al que
hace referencia Zaffaroni en su voto acontecería verdaderamente si el Estado
pudiera cancelar las licencias audiovisuales antes de su plazo de vencimiento,
si adjudicara las mismas en base a criterios de recompensas y castigos según la
línea editorial de cada medio (tal como sucede con la distribución de la
publicidad oficial), si los derechos del público se vieran desconocidos por la
cancelación forzada de servicios de TV por suscripción y si el sistema mixto de
medios se viera reemplazado por un sistema estatal hegemónico.
VIII- Licencias audiovisuales, proyecto
comunicacional y confianza legítima.
El voto de la mayoría
sostiene que el régimen de desinversión y adecuación previsto en la LSCA no se
trata de una expropiación por causa de utilidad pública ni de revocación de un
acto administrativo por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia ni del
rescate de un servicio público[116].
Reconoce que las licencias audiovisuales integran el concepto constitucional de
propiedad[117],
refutando así, al menos desde un punto de vista formal, la postura estatal que
pretendía instalar que las mencionadas licencias constituían un privilegio
temporal[118].
Nos referimos a un mero reconocimiento formal del derecho de propiedad porque
el voto de la mayoría sienta al mismo tiempo un peligroso precedente para el
principio de irretroactividad de la ley previsto en nuestro Código Civil y el
principio de seguridad jurídica. En efecto, establece que el titular de una
licencia audiovisual no tiene un “derecho adquirido” al mantenimiento de dicha
titularidad frente a normas generales que, en materia de desregulación o
defensa de la competencia, modifiquen el régimen existente al tiempo de su
otorgamiento[119].
La idea de que
nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de la titularidad de la
licencia hasta el plazo de su finalización[120]
implica un daño que excede a los intereses de las empresas propietarias de los
medios para proyectarse a la dimensión social de la libertad de expresión.
Precisamente por ello, Maqueda, en su disidencia parcial, pone de relieve la
intima relación existente entre el plazo de vigencia de las licencias y el
ejercicio efectivo de la libertad de expresión[121].
A esta altura,
cabe interrogarnos cómo se indemniza la ausencia de libertad de expresión. La
respuesta es obvia. No existe suma de dinero que logre compensar la pérdida de
un valor democrático esencial como lo es la libre circulación de información e
ideas[122].
En esta dirección, Maqueda concluye que no corresponde aplicar al caso la
jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado por actividad lícita[123].
Por este motivo,
resulta fundamental que los proyectos comunicacionales de las empresas de
medios puedan edificarse sobre las bases de plazos razonables, previsibilidad y
certeza[124].
Es que las licencias sometidas a condiciones razonables y proporcionadas de uso
no sólo permiten recuperar las inversiones efectuadas sino que también son una
garantía para evitar intromisiones arbitrarias sobre su línea editorial[125].
Lejos de
reconocer un derecho adquirido ad
infinitum al mantenimiento de un régimen legal, el voto parcialmente
disidente pone énfasis en que se respeten los plazos de las licencias que el
mismo Estado otorgó y renovó en la última década[126].
En rigor, el derecho a conservar licencias audiovisuales por su plazo de
vigencia permite que las empresas de medios puedan desarrollar sus proyectos
comunicacionales con certezas y sin temor a que futuras regulaciones supriman
su voz[127].
Maqueda propone
para el ámbito de la libertad de prensa un derecho de propiedad que supere las
visiones iusprivatista y administrativista ya que ello permitirá unir ese
derecho con el interés social en mantener un sistema de medios robusto e
independiente del poder político de turno[128].
No perdamos de vista que la posición que el Grupo Clarín
obtuvo en el mercado fue convalidada por el Estado Nacional[129] y que fue dicha conducta
la que generó en la parte actora la confianza legítima sobre su situación
jurídica[130].
En este orden de ideas, Maqueda defendió la existencia de un derecho
subjetivo a las licencias audiovisuales cuando se efectuaron inversiones
económicas y se desarrolló un proyecto periodístico con la legítima confianza
de que se mantendría por los plazos legalmente fijados en las licencias que
fueron concedidas[131].
Calificada
doctrina explica que la teoría de la confianza legítima se basa en la prudencia
política y jurídica y se sintetiza con la siguiente idea: “El Gobierno debe
mantener su palabra”[132].
Algo que evidentemente no sucedió en el caso de las licencias audiovisuales del
Grupo Clarín, las cuales fueron renovadas por el Estado para luego ser
desconocido el plazo de su otorgamiento so pretexto de la llamada “cláusula de
desinversión” de la LSCA.
La técnica legislativa empleada en el art. 48
LSCA[133] puso en una situación de
colisión normativa a derechos surgidos de la misma ley, dejando a quiénes
resultaren adjudicatarios de licencias audiovisuales en una suerte de limbo
jurídico en el que reinaría la inseguridad jurídica junto a la arbitrariedad de
la autoridad regulatoria[134]. Por ello, la Corte en
pleno debió declarar la inconstitucionalidad del citado artículo 48 y así
asegurar la protección de los derechos adquiridos e impedir que la autoridad
regulatoria desconozca los derechos que rodean a las licencias audiovisuales y
lesione al principio de seguridad jurídica.
Entendemos que la relación directamente
proporcional entre propiedad de medios e independencia informativa resulta
expansiva a los derechos sobre las licencias audiovisuales. Sólo de esta manera
puede asegurarse el ejercicio de la libertad expresiva[135].
IX- Reflexiones finales.
Diez meses han
transcurrido desde el dictado del fallo en comentario. Sin embargo, a la fecha
la AFSCA no ha dado respuesta definitiva a los planes de adecuación presentados
por los principales grupos de medios del país. Esta situación los ubica en una
especie de limbo jurídico puesto que se encuentran en infracción al texto de la
ley mientras que la autoridad de aplicación dilata en el tiempo la resolución
de los planes de adecuación a la norma y deja en suspenso quiénes serán los
nuevos titulares. Ello, constituye sin dudas una amenaza para la libertad expresiva
de los medios de comunicación ya que la incertidumbre sobre la aplicación de la
LSCA puede ser utilizada como una espada de Damocles para condicionar sus
líneas editoriales en cualquier momento. Así las cosas, la inconstitucionalidad
sobreviniente analizada en el acápite V hace su aparición una vez más.
Lamentamos que
el obiter dictum no haya sido el holding del fallo ya que las situaciones descriptas como
hipotéticas eran circunstancias fácticas existentes al momento del
pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal.
Siguiendo las
ideas plasmadas en el voto de Argibay, criticamos que el voto de la mayoría no
haya evaluado el contexto social en el que se sancionó la LSCA y en el que se
aplicó u omitió su aplicación durante los cuatro años de duración del litigio
judicial.
Si bien el fallo
dejó abierta la posibilidad de efectuar nuevos planteos judiciales en caso de
aplicación discriminatoria de la norma, lo cierto es que desperdició una
oportunidad preciosa para fijar un test de razonabilidad riguroso en materia de
propiedad de medios y licencias audiovisuales y de esta forma destacar la
estrecha vinculación entre la independencia económica de la información y la
libertad de expresión.
Otro aspecto
negativo de la sentencia es que dejó en un estado de vulnerabilidad a los
derechos de las audiencias al evitar detenerse en los efectos nocivos que las
restricciones impugnadas implican para éstas, desconociendo en el proceso
precedentes internacionales sobre la especial protección que merece la
dimensión social de la libertad de expresión.
Consideramos un
error que el voto de la mayoría no indagara si existían medios menos
restrictivos para dar cumplimiento con los fines de la ley. En nuestra opinión,
debió invertir la carga de la prueba y poner en cabeza del Estado la obligación
de demostrar que las limitaciones resultaban razonables en relación a los
objetivos perseguidos por la regulación audiovisual.
Al igual que Maqueda, pensamos que la pérdida de libertad
de expresión no puede ser compensada mediante una indemnización. No se trata de
una idea romántica sino de una firme convicción ya que admitir lo contrario,
implicaría reemplazar una libertad esencial para la vida democrática por una
suma de dinero.
La disidencia de Fayt junto a las disidencias parciales de
Maqueda y Argibay presentan valiosas lecciones sobre libertad de prensa y
expresión. Esperamos que las mismas se conviertan en el criterio de la mayoría
del Alto Tribunal en un futuro precedente sobre titularidad de medios y
licencias audiovisuales. También, que dicho eventual precedente trascienda el
análisis de una faceta patrimonial para concentrarse en aquella libertad sin la
cual la democracia es puramente nominal. Nos referimos, desde luego, a la
libertad de expresión.
[1] “Grupo
Clarín SA y otros c/ Poder Ejecutivo Nacional y otros s/ acción meramente
declarativa”, 29/10/2013.
[2] Compuesta por Lorenzetti,
Highton de Nolasco, Petracchi y Zaffaroni.
[3] Fayt.
[4] Maqueda y Argibay.
[5] Considerando 32 del
voto de la mayoría.
[6] Ibídem.
[7] Ibídem.
[8] “…no surge de la
pericia que las restricciones mencionadas tengan entidad suficiente como para
comprometer o poner en riesgo la sustentabilidad económica u operativa de las
empresas que componen el Grupo Clarín, aun cuando puedan conllevar una
disminución de sus beneficios o rentabilidad”. Considerando 32 del voto de la
mayoría.
[9] Fallos 315:2599; 317:845;
326:1458; 326:2156; 327:5631 entre muchos otros.
[10] Considerando 33 del voto de
la mayoría.
[11] No es la primera
oportunidad en la que la Corte
modifica su propia jurisprudencia consolidada en el marco del caso “Clarín”.
Recordemos que, como consecuencia de un recurso extraordinario planteado por el
Estado Nacional, se detuvo a evaluar la medida cautelar que protegía al
multimedios actor estableciendo que debía fijarse un “plazo razonable” para el
dictado de la sentencia sobre la cuestión de fondo. Luego, ratificó el plazo de
36 meses de duración de la medida cautelar fijado por la Cámara aunque modificó la
fecha desde la cual debía computarse el mencionado plazo. De esta manera,
contradijo su propia doctrina judicial acerca la provisionalidad de la tutela
cautelar y de que las medidas precautorias no pueden ser analizadas en la
instancia extraordinaria por no constituir una sentencia definitiva. Fallos
335:705. Ver análisis de SABSAY, Daniel en “Las medidas cautelares en la
instancia extraordinaria y en las acciones de inconstitucionalidad”, LA LEY 2012-E, p.5.
[12] Considerando 34 del voto de
la mayoría.
[13] Considerando 36 del voto de
la mayoría.
[14] Considerando 37 del voto de
la mayoría.
[15] Considerando 49 del voto de
la mayoría.
[16] Considerando 18 de la
disidencia de Fayt, p. 349.
[17] Ibídem.
[18] Ibídem.
[19] Ibídem.
[20] Ibídem.
[21] Considerando 38 del voto de
la mayoría.
[22] Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, "Grupo
Clarín y otros c. Poder Ejecutivo s/acción meramente declarativa",
17/4/2013. Voto de la
Dra. Nanjurieta. Considerando 18.
[23] Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala I, "Grupo
Clarín y otros c. Poder Ejecutivo s/acción meramente declarativa",
17/4/2013. Voto del Dr. Guarinoni. Considerando 13.
[24] Ibídem.
[26] Ibídem.
[27] Considerando 39 del voto de
la mayoría.
[28] Considerando 50 del voto de
la mayoría.
[29] Ibídem.
[30] Considerando 51 del voto de
la mayoría.
[31] Fallos 335:1315;
334:799; 324:3184.
[32] Fallos 329:1675; 328:3573;
326:2004; 324:3358, entre otros.
[33] Considerando 51 del voto de
la mayoría.
[34] Considerando 20 del voto de
Fayt.
[35] Ibídem.
[36] Considerando 21 del voto de
Fayt.
[37] Considerando 22 del voto de
Fayt.
[38] Considerando 28 del voto de
Fayt, p. 378.
[39] Ibídem.
[40] Ibídem.
[41] Arts. 48 y 161 LSCA.
[42] Considerando 30 del voto de
Argibay.
[43] Corte IDH, caso
“Ivcher Bronstein vs. Perú”, sentencia del 6 de febrero de 2001.
[44] Considerando 30 del voto de
Argibay, p. 328.
[45] Ibídem.
[46] Considerando 21 del voto de
Argibay.
[47] Considerando 26 del voto de
Fayt, p. 371.
[48] Considerando 31 del voto de
Argibay, p. 329.
[49] La idea del juez
como “boca de la ley” se remite al pensamiento de Montesquieu plasmado en “El
Espíritu de las Leyes”. Para el autor, el juez no contaba con atribuciones para
controlar las leyes sino que debía aplicarla en forma mecánica.
[50] Fallos
CSJN, “Estado Nacional s/ interpone recurso extraordinario por salto de
instancia en autos: `Rizzo, Jorge Gabriel (apoderado Lista 3 Gente de Derecho)
s/ acción de amparo c/ Poder Ejecutivo Nacional, Ley 26.855, medida cautelar”
(Expte. Nº 3034/13), Considerando 12, 18/06/2013.
[53] Considerando 22 del voto de
la mayoría.
[54] Audiencia pública de fecha
29 de agosto de 2013, segunda pregunta a la parte actora.
[55] Argibay, en el Considerando
29 de su disidencia parcial, afirma que el derecho de las personas a acceder a
los contenidos que circulan a través de los medios conforma la “dimensión
social” de la libertad de expresión en los términos de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos.
[56] CIDH, Opinión Consultiva OC
5/85.
[57] Ibídem.
[58] Considerando 74 del voto de
la mayoría, p. 75. El Tribunal sostiene que los usuarios y consumidores “podrían por hipótesis hacer valer sus
derechos por las vías que correspondan”.
[59] Fallos 316:2624.
[60] Corte IDH, “Ivcher
Bronstein vs. Perú”, 6/1/2001.
[61] Considerando 22 del voto de
Argibay, p. 318.
[62] Considerando 24 del voto de
Argibay, p. 322.
[63] Considerando 29 del voto de
Argibay.
[64] Ibídem.
[65] Considerando 61 del voto de
Maqueda.
[66] Ibídem.
[67] Considerando 31 del voto de
Fayt, p. 383.
[68] Ibídem.
[69] Ibídem, p. 384.
[70] Considerando 32 del voto de
Fayt.
[71] Considerando 33 del voto de
Fayt, p. 388.
[72] Considerando 26 de la
disidencia parcial de Argibay.
[74] Considerandos 25 y 26 de la
disidencia parcial de Argibay.
[75] Resolución Secretaría de
Comunicaciones 100/2010.
[76]http://www.cij.gov.ar/nota-10428-Comunicado-de-la-Comision-Nacional-de-Proteccion-de-la-Independencia-Judicial--Junta-Federal-de-Cortes--Asociacion-de-Magistrados-y-Federacion-Argentina-de-la-Magistratura.html
[77] La Ley 26.790 incorporó los arts.
257 bis y 257 ter al Código Procesal.
[78] El bloque oficialista
reconoció que el recurso por salto de instancia era válido para perseguir la
inmediata aplicación de la LSCA
http://www.lanacion.com.ar/1518576-el-kirchnerismo-admitio-que-el-per-saltum-es-valido-para-la-ley-de-medios
[79] El recurso por salto de instancia
fue desestimado. Ver Fallos CSJN “Estado Nacional - Jefatura de Gabinete de
Ministros si interpone recurso extraordinario por salto de instancia en autos:
"Grupo Clarín S.A. y otros Poder Ejecutivo Nacional s/ acción meramente
declarativa" - expte. Nº 119/10.
[80] Considerando 28 de la
disidencia parcial de Argibay y su respectiva nota al pie: “Cámara de Diputados, reunión Nº 10. Sesión ordinaria celebrada el
16/09/2009, intervenciones de los diputados Bonasso, de Marchi, Torfe,
Cusinato. Cámara de Senadores, 13º reunión, 2da Sesión Especial, 9 y 10 de
octubre de 2009, intervenciones de los senadores Estenssoro, Pinchetti de
Sierra Morales, Castillo, Morales, Escudero”.
[81] Considerando 28 de la
disidencia parcial de Argibay y su respectiva nota al pie: “La existencia de un contexto de confrontación extrema, en el cual se
producen descalificaciones y estigmatizaciones constantes, genera un clima que
impide una deliberación razonable sobre todos los asuntos públicos”.
[82] Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, “Grupo Clarín y otros c/ Poder Ejecutivo s/ acción meramente
declarativa”, 17/4/2013. Voto de la Dra. Nanjurieta. Considerando 16.
[83] Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, Sala I, “Grupo Clarín y otros c/ Poder Ejecutivo s/ acción meramente
declarativa”, 17/4/2013. Voto del Dr. Guarinoni. Considerando 5.
[85] Creación de la Comisión de Análisis,
Asesoramiento y Seguimiento de los Procesos de Adecuación.
[86] Fallos335:705. Considerando 7.
[87] SABSAY, Daniel A.,
“Análisis constitucional de la Ley
de Servicios de Comunicación Audiovisual, su régimen de multiplicidad de
licencias y las restricciones a la propiedad cruzada de medios”, ED 252-433.
[88]
Fallos 328:566.
[89] BIDART CAMPOS, Germán, “La Corte Suprema y el
divorcio vincular”, ED, 6/2/1987.
[90] GELLI, María A., “El caso “Itzcovich” ¿Un fallo institucional
de la Corte Suprema ?”,
LA LEY , 2005-B,
p. 1388 y sig.
[91] Ibídem, p. 1390.
[92] Fallos
CSJN 328:566. Considerando 13 del voto de Lorenzetti.
[93] Considerando 74 del voto de
la mayoría.
[94] Considerando 15 del voto de
la mayoría y Fallos 307:1457; 310:2682; 311:2553; 314:529; 316:27; 319:2931;
321:861; 331:735, entre otros.
[95] “La realización de transferencias
sin la correspondiente y previa aprobación será sancionada con la caducidad de
pleno derecho de la licencia adjudicada y será nula de nulidad absoluta”
[96] Fallos 315:1361.
[97] Ibídem.
[99] “Radiodifusión. Proyecto y
Dictamen del Consejo para la
Consolidación de la Democracia ”, Ed. Eudeba, 1988, p. 27.
[102] Fallos CSJN “Pedraza,
Héctor Hugo c/ ANSES s/ acción de amparo”, 6/5/2014.
[104] Considerando 21 del voto de
Zaffaroni, p. 195.
[105] Zaffaroni cita la
obra de Peter Berger y Thomas Luckmann “La construcción social de la realidad”.
[106] Ibídem, p. 193.
[107] Ibídem, p. 194.
[108] Ibídem, p. 194 y 195.
[109] LAPLACETTE, Carlos J., “La
libertad de expresión y la Ley
de Servicios de Comunicación Audiovisual”, ANALES DE LA ACADEMIA NACIONAL
DE CIENCIAS MORALES Y POLITICAS (BUENOS AIRES), Buenos Aires, Academia Nacional
de Ciencias Morales y Políticas, Volumen: XXXVI-II, p. 622.
[111]
“Black ´s Law Dictionary”, West Publishing Company, Ed. 1979, p. 908.
[112] Considerando 21 del voto de
Zaffaroni, p. 191.
[115] ONAINDIA, José M; “La libertad de expresión e
identidad cultural”, LA LEY ,
27/08/2004, p. 21.
[116] Considerando 56
último párrafo del voto de la mayoría.
[117] Considerando 58 del
voto de la mayoría.
[118] Ver Audiencia Pública celebrada por la Corte el 29 de agosto de 2013: el concepto
de mero privilegio revocable.
[119] Considerando 66 del
voto de la mayoría.
[120] Ibídem.
[121] Considerandos 62 y
69 de la disidencia parcial de Maqueda.
[122] “En una sociedad democrática, el valor de una información no puede ser
mensurado en términos económicos”. Considerando 68 de la disidencia parcial
de Maqueda.
[124] Ibídem.
[125] Considerando 63 de la
disidencia parcial de Maqueda.
[126] Considerando 69 de la
disidencia parcial de Maqueda.
[127] Considerando 70 de la
disidencia parcial de Maqueda.
[128] Considerando 61 de
la disidencia parcial de Maqueda.
[129] El decreto 527/2005 dictado por el
Poder Ejecutivo Nacional dispuso suspender por el plazo de diez años los
términos que estuvieron transcurriendo de las licencias de servicios de
radiodifusión o sus prórrogas previstos en el artículo 41 de la ley 22.285.
[130] Considerando 53 de la
disidencia parcial de Maqueda.
[131] Ibídem.
[132] BARRAZA, Javier,
“La responsabilidad del Estado y la protección de la confianza legítima”, LA LEY 2009-A, p. 465.
[133] "El régimen de multiplicidad de licencias
previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las
normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa
de la competencia se establezcan por la presente o en el futuro".
