En esta ocasión el Dr. Aureleano Buendía actúa como apoderado en una demanda laboral por el despido incausado de un empleo parcialmente registrado.
No es ocioso señalar que en el capítulo de la prueba el emblemático pesonaje de García Marquez no acompaña como documental los recibos de sueldo, ni ofrece testigos, asi como tampoco ofrece prueba informativa al Correo, IGJ y AFIP. Dichas omisiones no representan negligencia del letrado sino que se guarda esa información como un as en la manga a fin de ofrecer la referida prueba en la oportunidad procesal del art. 71 Ley 18.345.
INICIA DEMANDA POR DESPIDO INDIRECTO.
Señor Juez:
AURELEANO BUENDIA, abogado, To 103 Fo 84, CUIT 27-31090453-3, en mi carácter de letrado apoderado, con domicilio constituido en la calle Jean Jaures 389, 6º A, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, zona de notificación 140, tel. 4384-9202, a V.S. respetuosamente me presento y digo:
I. PERSONERIA:
Que conforme Acta Poder otorgada ante la Cámara Nacional del Trabajo que se acompaña al presente, me ha sido conferido poder a fin de representar judicialmente a la Sra. ELEONORA MIRTHA GUTIERREZ, DNI 26.868.298, empleada de comercio, argentina, casada, con domicilio real en Av. Belgrano 1539, primer piso, Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
II. OBJETO:
Que vengo a iniciar formal demanda por despido indirecto contra ZINNI Y ASOCIADOS ASESORES DE SEGUROS S.A, con domicilio en la calle Moldes No 583, piso 8o “C” Ciudad Autónoma de Buenos Aires, por la suma de $ 56.285,52 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos, con más sus intereses y costas. Ello, en virtud de las consideraciones de hecho y derecho que a continuación se exponen.
III. HECHOS:
La empresa demandada se dedica a consultoría y asesoramiento en materia de seguros.
La actora comenzó a laborar para la accionada el 1-12-1998, en calidad de empleada administrativa del Sector Cobranzas cumpliendo un horario de Lunes a Viernes de 10 a 18 hs. Su tarea consistía en recibir el pago de las pólizas que le efectuaban personalmente los cobradores externos de la firma, como así también efectuar las cobranzas a clientes de la compañía en el propio lugar de trabajo, y de facturación.
El CCT aplicable resulta el 130/75.
En reiteradas ocasiones los cobradores se presentaban a realizar los referidos pagos pasadas las 18 hs. de manera que mi mandante efectuaba horas extras en la empresa. Asimismo los últimos días de cada mes se revisaba minuciosamente la facturación de manera que resultaba habitual que en dichas jornadas la accionante permaneciera trabajando hasta avanzadas horas de la noche antes de dar por finalizada la citada tarea.
Las horas extras realizadas por mi mandante en los meses de octubre y noviembre de 2008 jamás fueron pagadas.
Las horas extras denunciadas constan fehacientemente en las planillas horarias de ingresos y egresos llevadas por el guardia de seguridad del piso de la empresa, perteneciente a la empresa de seguridad privada VIGILANTE S.A.
La relación laboral se encontraba parcialmente registrada en atención a que la actora percibía por las tareas desarrolladas una remuneración mensual de $ 1.500.- mensuales; de los cuales sólo $ 1200.- se registraban en su recibo de sueldo como básico y el resto, o sea la suma de $ 300, le era abonado directamente en mano, en una clarísima violación a lo dispuesto por el orden público laboral conf. art. 10 Ley 24.013.
En reiteradas ocasiones mi mandante solicitó verbalmente a su superior jerárquico, el Contador Enrique Pereira Iraola la registración total del vínculo laboral, obteniendo como respuesta que la petición de la actora sería analizada posteriormente. Al notar que sus reclamos resultaban infructuosos y generaban una sensación de molestia en su empleador que se trasladaba al trato cotidiano, la Sra. Gutierrez no perseveró en su solicitud ajustada a derecho a fin de conservar su fuente de trabajo. Sin perjuicio de estas circunstancias ajenas al principio de buena fe que debe imperar en el vínculo empleador-trabajador, la relación laboral se desarrolló con normalidad hasta que en el mes de Noviembre de 2008, sorpresivamente la demandada le comunicó a la Sra. Gutiérrez que a partir del mes de Diciembre/08 procedería a la reducción de su sueldo, descontando de su haber de $ 1.500 mensuales, la suma que le era abonada “en negro” de $ 300 aduciendo una falsa situación de dificultad económica fundada en la crisis mundial de los mercados. Sin hesitación, es dable afirmar que dicho fundamento es una falacia (un argumento en apariencia cuya conclusión no se desprende de las premisas propuestas) en atención a que la empresa no había sufrido una disminución en su clientela ni su balance del ejercicio había arrojado pérdidas. Contrariamente, los libros contables de la demandada demostrarán que la firma gozaba de salud financiera que se traducía en inmunidad frente a la crisis económica global. Todo ello lleva a concluir que el argumento utilizado por la empresa representa la falacia conocida como “accidente”. El maestro Irving Copi explica que la falacia de accidente consiste en aplicar una regla general a un caso particular cuyas circunstancias "accidentales" hacen inaplicable la regla.
[1]Si realmente la demandada hubiera sido gravemente afectada por la crisis global de los mercados, la empresa debería haber adoptado el procedimiento preventivo de crisis dispuesto en art. 98 y sig. Ley 24.013 y utilizado el mecanismo de suspensiones conf. art 218 y cc. LCT en lugar de adoptar una medida tan lesiva para el trabajador como es la reducción de su remuneración. No solo nada de esto ocurrió, sino que la única afectada por la medida de reducción de salarios.
Es menester señalar que en una coyuntura económica errante, una decisión jerárquica que afecte a un único trabajador es a todas luces discriminatoria.
Todas estas razones fueron expuestas por la accionante al expresar su disconformidad por la medida adoptada.
El art. 103 LCT estipula que la remuneración no podrá ser inferior al salario mínimo vital y móvil. No es ocioso recordar que la reducción de sueldo representa una causal de despido indirecto:
“En el caso, la actora se dio por despedida porque se le redujo su sueldo habitual y frente a la negativa de la ampleadora de volver a la situación anterior, se consideró gravemente injuriada. La Sala actuante, luego de recibir abundante prueba dio crédito a la actora y consideró que habiendo mediado un uso abusivo del ius variandi, la trabajadora tuvo razón para colocarse en situación de despido. Por ello, mandó a pagar las diferencias reclamadas y las indemnizaciones derivadas del despido. Tales actuaciones no debieron ser ignoradas por la a quo a la hora de decidir, porque dan cuenta de la correcta actuación de la empleada. En consecuencia, en este caso, la situación de despido indirecto debe asimilarse totalmente a la del despido directo por cuanto la conducta ilícita del empleador la motivó.”[2]
“Las normas laborales son de orden público, vale decir que son inderogables e indisponibles por las partes y ello comprende sin duda el nivel salarial del trabajador, por lo cual si se mantuvieron inalterables las condiciones de trabajo en cuanto a horario de labor así como las tareas a cumplir, no existe ninguna razón legítima que justifique la reducción salarial dispuesta (conf. art. 12 de la L.C.T.)…………El supuesto compromiso de no despedir a la accionante no puede considerarse una contraprestación por la rebaja salarial, pues en caso de que la accionada violara tal compromiso, ninguna sanción adicional se preveía, con lo que la empleadora quedaba sujeta a las mismas normas que si no hubiera suscripto tal acuerdo (en sentido análogo, SD N° 78.965 del 26.5.99, en autos “Groba, María Andrea c/ Instituto Independencia S.R.L. s/ despido”, del registro de esta Sala).”[3]
Frente al justo reclamo de la actora de su derecho constitucional a una retribución justa, consagrado en el art. 14 BIS de nuestra Carta Magna, la empresa comenzó a negarle a la Sra. Gutiérrez el desarrollo de su trabajo habitual, no permitiéndole continuar con su puesto en el sector cobranzas, confinándola a la atención del conmutador en la recepción, puesto de trabajo que no requería la especialidad y capacitación laboral que posee la actora. En sentido contrario, se derivó a la actora a la realización de una tarea de menor jerarquía para la que se encontraba sobrecapacitada en un notorio intento de vulnerar su dignidad y autoestima a efectos de provocar su renuncia y evitar de esta manera afrontar el elevado costo de una indemnización correspondiente a una trabajadora con diez años de antigüedad en la empresa.
Asimismo a fin de disuadir a mi mandante de ejercer sus derechos, el Contador Enrique Pereira Iraola le advirtió que de no renunciar sería destinada en forma permanente a la recepción, para la atención del conmutador; sosteniendo que para dicha tarea, la remuneración consignada en su recibo de haberes resultaba acorde. Siguiendo esa lógica el mencionado Contador resaltó que nada tendría que adecuar en los recibos de sueldo, y tampoco tendría que abonarle diferencia salarial alguna, en una indubitable manipulación y ejercicio abusivo del ius variandi.
El art. 66 LCT otorga al empleador la potestad de introducir cambios en la modalidad de trabajo. Dicha facultad debe ser ejercida con razonabilidad, sin alterar modalidades esenciales del contrato y bajo ninguna circunstancia provocar un perjuicio material y moral al trabajador. Asimismo el art. 78 LCT establece como obligación para el empleador el “deber de ocupación efectiva del trabajador, de acuerdo a su calificación o categoría profesional.”
Un reciente precedente de la Cámara Nacional de Trabajo ha establecido que la disminución de categoría de un trabajador, habilita a este al reclamo por el daño moral ocasionado.
“Cuando el empleador incurre en conductas que causan perjuicio al trabajador, como ser rebajar de categoría a un empleado jerarquizado de dilatada antigüedad en desmedro de su condición de abogado y profesor, tal responsabilidad indemnizatoria no puede verse condenada mediante el simple pago de la indemnización tarifada. Creo sin hesitación que la conducta patronal se encuentra genéricamente comprendida en los artículos 1072, 1078 y 1109 del Código Civil que aún con total prescindencia del contrato de trabajo que ha servido de contexto, compromete a su autor a la responsabilidad prevista por daño moral, sin perjuicio del pago de la indemnización tarifada que corresponde al ámbito de los incumplimientos contractuales, ello por cuanto -habiendo efectuado un nuevo análisis de la cuestión- no es indispensable que haya mediado atribución de dolo o culpa penal para que se otorgue tal resarcimiento por daño moral.”[4] La conducta del empleador revela más allá de la sombra de cualquier duda, un acoso psicológico sobre la trabajadora al intentar acallar su reclamo bajo la amenaza de confinarla perpetuamente a una tarea de jerarquía inferior.
La doctrina y jurisprudencia han interpretado este tipo de conductas bajo la denominación de Moobing o acoso moral al trabajador:
“Por acoso en el lugar de trabajo hay que entender cualquier manifestación de una conducta abusiva y, especialmente, los comportamientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un individuo o puedan poner en peligro su empleo o degradar el clima de trabajo. (Hirigoyen, Marie-France; "El acoso moral", Ed. Paidós, p. 48).”[5]“Estos conflictos contienen una gran asimetría entre la partes, siendo que la parte agresora en principio tiene mayores recursos, apoyos, ó una posición superior, a la del hostigado, no pudiendo así hablarse de conflictos personales ni de “internas” sino de un comportamiento opresor inaceptable en el entorno laboral.”[6] Indubitablemente la estrategia de la empresa consistió en la búsqueda incesante de la renuncia de la trabajadora a fin de evitar desembolsar dinero en una costosa indemnización por despido incausado. Sin perjuicio de ello, la humillación ante sus pares a la que fue sometida mi mandante no rindió sus frutos en atención a que ella continuó trabajando, resistiendo la violencia psicológica de sus empleadores.
La actitud estoica de mi mandante derivó en que el 30 de diciembre de 2008 le fuera prohibido el ingreso a la empresa. En atención a ello, en esa misma fecha, ante negativas de tareas, la actora intima a su empleador mediante telegrama laboral Nº CD 71008014 9 , en los siguientes términos: “Habiéndome apersonado en el día de la fecha a cumplir con mis tareas habituales y negándoseme el trabajo, INTIMO PLAZO 48 HS. - aclare situación laboral y otorgue tareas. Mismo plazo intimo regularice mi contrato de trabajo procediendo debidamente a su registración, en los términos de la ley 24.013, siendo que me desempeño como empleada administrativa en el sector de cobranzas, cumpliendo un horario de lunes a viernes de 10.00 a 18.00 hs. Fecha de Ingreso: 01-12-1998, percibiendo una remuneración mensual de $1.500- mas horas extras.- Intimo además abone horas extras adeudadas de los meses de Octubre y Noviembre de 2008.- Todo bajo apercibimiento de considerarme despedida por injuria laboral e iniciar las acciones legales correspondientes”
En la misma fecha se remite telegrama laboral Nº CD 71008015 9 con idéntico texto a la AFIP de conformidad con lo dispuesto por el art. 11 inc. b) Ley 24.013
El día 4/01/09 “ZINNI Y ASOCIADOS S.A”, contestó CD rechazando maliciosamente el reclamo de la actora, negando que mi mandante se desempeñara en el sector cobranzas.
Se transcribe el texto de la misma: “Rechazo su TCL 65502097 por falso , malicioso e improcedente. Rechazo categóricamente que se le negaran tareas, denuncia cuya falsedad no puede ignorar toda vez que Ud. el día 30/12/08 trabajo en forma normal de principio a fin de la jornada laboral, como acreditaremos en cualquier instancia que sea preciso. Su intimación a registrar "debidamente" el contrato de trabajo es improcedente, toda vez que se encuentra legalmente registrado en los términos de la ley 24.013, siendo su categoría laboral "Administrativa A", su fecha de ingreso el 01/12/1998 y su remuneración mensual, normal y habitual bruta de $ 1.127 con mas $ 73.23 por presentismo y previa deducción de conceptos de ley, su remuneración neta es de $1.068, resultando por ende también falsa la remuneración denunciada de $ 1500 mensuales. Es exacto el horario laboral consignado, de lunes a viernes de 10:00 a 18:00 hs., resultando falso que Ud. trabajara horas extras en ningún tramo de la relación laboral. Es exacto que Ud. se desempeña como empleada administrativa, resultando falso que reviste en el sector cobranzas. Encontrándose ausente sin aviso ni justificación días 2 y 3 de enero del 2009, intimamos presentarse a trabajar y justificar inasistencias dentro de las 24 hs. de recibida la presente, bajo apercibimiento de considerar que Ud. hace abandono de trabajo y/o proceder al descuento de los días no trabajados. Invitamos a Ud. a abstenerse en lo sucesivo de provocar situaciones litigiosas carentes de fundamento y ajustar su conducta a las pautas de la buena fe laboral (art. 10 de la LCT)”.
Como fuera expuesto supra, el empleador cumplió su promesa de encuadrar a la actora en la categoría de empleada administrativa en un flagrante abuso de derecho que pretende a todas luces evadir las obligaciones impuestas por el ordenamiento jurídico.
El prestigioso jurista, Ernesto Krotoschin, enseña que por aplicación del art. 11 LCT que admite la “aplicación de leyes análogas”, es posible aplicar subsidiariamente el Código Civil al Derecho del Trabajo. Por ende, es dable afirmar que la teoría del abuso de derecho (art. 1071 C.C.) es aplicable a los reclamos laborales.
El art. 1071 C.C. se refiere, por un lado, a los fines que la ley tuvo en miras al reconocer los derechos y por otro lado, el exceso de lo que imponen la buena fe, la moral y las buenas costumbres. En materia de contratos hay, además una línea de coherencia con el art. 1198 C.C. según el cuál “los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe” (principio que también se expresa en la L.C.T., art. 63).[7]
El ejercicio abusivo del derecho condena toda desviación de derecho en cuánto a su función. Se parte de la idea de que cada derecho se atribuye a una función, deducida de su espíritu, y de que los derechos subjetivos no se confieren abstractamente, para usarlos discrecionalmente (ad nutum), sino que tienen su razón de ser, su misión a cumplir.[8] “Cada uno de ellos esta animado de un cierto espíritu que no incumbe a su titular desconocer o alterar, cuando lo ejercemos, debemos ajustarnos a este espíritu y mantenernos en la línea de la institución; sin esto, desviaremos el derecho de su destinación, abusaremos de él….”[9]
El día 9 de enero de 2009 la actora contesta mediante telegrama laboral Nº CD 75266829 8; al injurioso responde de la accionada, en el cual la empleadora desconoció maliciosamente las tareas propias de la actora y su real remuneración; como así también se negó a adecuar y registrar debidamente el contrato de trabajo.
Por todo ello mi mandante se vio obligada a considerarse despedida, conforme comunicación que textualmente dice: “Rechazo en todos sus términos su Carta Documento N° 70982374-5, por falsa, temeraria y maliciosa. Ratifico íntegramente mi telegráfica anterior. Persistiendo en su injuriosa conducta de negar tareas, pese a la oportuna intimación de mi parte, habiéndoseme impedido el desarrollo normal de mis actividades habituales, y ante su negativa a registrar en debida forma mi contrato de trabajo, me considero despedida por su exclusiva culpa y única responsabilidad .- Niego ausencias sin aviso los días 2 y 3 de enero toda vez que ante el impedimento a realizar el trabajo por expresas directivas de su parte, es que intime en legal tiempo y forma a que se me otorguen tareas por cuanto mi fuerza de trabajo se encontraba a su disposición.- Por todo lo expuesto intimo plazo 48 hs. abone rubros salariales adecuados ya detallados en mi anterior telegrama, mas las indemnizaciones correspondientes, bajo apercibimiento de iniciar las acciones legales correspondientes .- Intimo Plazo 30 días entregue certificado de trabajo, bajo apercibimiento legal.- Doy por finalizada la comunicación telegráfica.”
El empleador no otorgó certificado de servicios en plazo legal tornando aplicable la multa del art. 80 LCT. Tampoco acompañó dicho certificado en la Audiencia celebrada en el S.E.C.L.O en 8 de mayo de 2009 en atención a que no compareció a la misma.
En virtud de lo expuesto, mi mandante se ha visto obligada a recurrir a la justicia a fin de hacer valer sus derechos.
IV. LIQUIDACION:
1) Haberes adeudados 9 días………....……….$ 435,48
2) SAC proporcional primer semestre 2009…...$ 37,29
3) Indemnización por antigüedad..…….………$ 15.000.-
4) Indemnización sustitutiva de preaviso………$ 3.000.-
5) Indemnización art. 10 Ley 24.013………….$ 1.800.-
6) Indemnización art. 15 Ley 24.013……….....$ 19.064,52
7) Integración mes de despido…………………$ 1.064,52
8) Vacaciones proporcionales 28 dias…………$ 1.680.-
9) SAC s/Integración mes de despido………... $ 88.71
10) SAC s/ preaviso………………………..….$ 250.-
11) SAC s/ vacaciones………………..…..…...$ 140.-
12) (20 hs. Extras a $ 11,25)…...............…....$ 225.-
13) Indemnización art. 80 LCT…...…………..$ 4.500
14) Daño moral (moobing)……...…...………..$ 9.000
TOTAL………………………………………$ 56.285,52
V. PRUEBA:
Confesional:
Se designe audiencia a fin de que comparezca la demandada a reconocer documentación y absolver posiciones, a tenor del pliego que oportunamente se acompaña, y contestar en los términos del art. 415 CPCC, todo ello bajo apercibimiento legal en caso de incomparecencia.
Documental:
CD 71008014 9.
CD 71008015 9.
CD 75266829 8.
CD 70982374-5.
Informativa:
Solicito se libre oficio a la empresa de seguridad VIGILANTE S.A. a fin de que acompañe planillas horarias de ingresos y egresos de los últimos dos años llevadas por el guardia Guillermo Banchi, quién prestara servicios en el octavo piso de la calle Moldes No 583, dónde se encuentra ubicada la empresa ZINNI Y ASOCIADOS ASESORES DE SEGUROS S.A
Pericial contable:
Se designe perito contador único de oficio para que informe de modo detallado y preciso:
1. Si los libros contables son llevados en legal forma.
2. Enumere de manera pormenorizada los distintos elementos que componen la documentación registrable de la sociedad demandada, determinando fecha y folio del primer y último asiento de cada uno e indicando además si los mismos están rubricados y en caso afirmativo, fecha y ante que autoridades y si los asientos se encuentran al día.
3. Si el sistema registral del demandado cuenta con al totalidad de los libros necesarios conforme la importancia y naturaleza de sus actividades (art. 44 Código de Comercio) que exterioricen con claridad los actos de gestión, situación patrimonial y financiera de la empresa (Diario, Inventario y Balances, Cajas, Bancos, IVA Compra y Ventas, Actas de Directorio, Asambleas, Registro de Accionistas-art. 43, 44 C. Com, art. 73, 213, 238 LSC.
4. Si los libros presentan foliatura corrida.
5. Si los Inventarios y Balances se encuentran firmados (art. 49 C. Com.)
6. Si la demandada cumplió con los requisitos de registro del actor (art. 7 y 18 inc. a) de la Ley Nacional de Empleo, arts. 52 y 142 LCT), declaraciones y pagos periódicos ante los organismos de la Seguridad Social (ANSES, Obra social, organismos provisionales), Seguro de vida obligatorio, ART, etc.
7. Detalle las sumas abonadas al actor indicando concepto y fecha de pago.
8. Si las facturas, recibos y demás comprobantes de gastos acompañados como prueba documental del actor se encuentran registrados en los libros de los demandados.
9. Todo otro dato que considere relevante para dilucidar el presente.
10. Practique liquidación de los rubros reclamados.
Me reservo la facultad de ampliar prueba en la oportunidad procesal prevista en el art. 71 LO.
VI. DERECHO:
Fundo mi derecho en los artículos 9, 63, 66, 78, 80, 103, 119, 132 bis, 231 245 LCT, art. 10, 11 b), 15 Ley 24.013, CCT 130/75, doctrina y jurisprudencia aplicables al caso.
VII. ADJUNTO CONSTANCIA DE SECLO.
Acompaño acta suscripta por las partes y el conciliador designado por el SECLO que acredita haber agotado la instancia previa obligatoria de conciliación.
VIII. ACORDADA 1665/68.
Declaro, bajo juramento, que la presente acción no ha sido iniciada con anterioridad.
IX. AUTORIZACIONES.
Que autorizo a tomar vista de las actuaciones, extraer copias, dejar nota, realizar desgloses, diligenciar cédulas, oficios y testimonios y efectuar todo tipo de acto impulsorio de los presentes obrados a los alumnos pertenecientes a la Comisión 1055 que a continuación se detallan: Sres. Cristian Hernán Fernández y/o Juan Manuel Falabella y/o Sergio Javier Sanchez y/o Srta. Luciana Rojas y/o quiénes ellos designen.
X. PETITORIO.
Por las razones precedentemente invocadas, solicito a V.S.:
· Tenga a mi mandante por presentada, parte y por constituido el domicilio.
· Se tenga presente la prueba ofrecida.
· Se tengan presentes las autorizaciones conferidas.
· Se corra traslado de la presente demanda por el plazo y bajo apercibimiento de ley.
· Oportunamente se haga lugar a la demanda en todas sus partes, con costas.
Proveer de conformidad,
SERA JUSTICIA
[1] COPI, Irving M., "Introducción a la lógica", Ed. Eudeba, pág. 92.
[2] "LOPEZ OMAR BENJAMIN c/ AGUILERA Y BRUNO Y OTROS s/ DEMANDA - RECURSO DE CASACION Y DIRECTO - TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CORDOBA - 25/03/1992"
[3] “Niwa Beatriz Griselda c/Obra Social Bancaria Argentina s/ despido” – CNTRAB – SALA III – 27/09/2007
[4] “C. F. A. c/ Camara Argentina de Comercio s/ despido” – CNTRAB – 19/05/2009
[5] “Iribarren, Leandro G. v. Esso Petrolera Argentina S.R.L.”, C. Nac. Trab., sala 3ª, 28/11/2008.
[6] RASTELLI, Julio Ricardo Sebastián. “La violencia laboral e institucional. Violencia psicológica y moral”. El Dial DC883.
[7] KROTOSCHIN, Ernesto. “Acotaciones sobre el abuso de derecho en materia laboral (con referencia especial a la Ley de Contrato de Trabajo)”. Legislación del Trabajo, año 22, No 263, nov. 1974, Bs. As., Ed. Contabilidad Moderna, pág. 962.
[8] Ibidem.
[9] JOSSERAND, Cours de droit civil positif francais, II (1930), No 428.
